裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第1093號刑事判決
裁判日期：民國105年11月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第1093號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告周資華上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第148號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第17484號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周資華共同犯竊盜罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、周資華素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於民國（下同）97年及98年間所犯之竊盜及施用第一級毒品等罪，經本院98年度上易字第1452號、98年度上訴字第2139、2599號分別判處有期徒刑8月、10月、1年確定，嗣並經本院99年度聲字第425號裁定其應執行刑為有期徒刑2年確定，於100年12月27日因縮刑期滿而執行完畢。詎周資華仍不知悔改，復與 陳志瑋 （業經原審沙鹿簡易庭另案以103年度沙簡字第368號判決判處罰金新臺幣《下同》1萬元確定在案）基於意圖為自己不法之所有之共同犯意聯絡，於103年5月19日凌晨，由周資華騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載陳志瑋尋找作案目標，於同日凌晨2時30分許，行經臺中市○○區○○路○段000號前時，見該處無人看守，即共同徒手竊取 紀欽 議所有放置在該處之瓦斯桶2桶（價值約2仟元），得手後，分別放置在上開機車之腳踏板處及後座，再由陳志瑋騎乘該機車離去，嗣於同日凌晨3時許，陳志瑋騎乘該機車行經臺中市○○區○○路○○○○號游三宮前時，為警盤查而查獲。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。
㈡另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身
作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告周資華雖矢口否認有竊盜之犯行，辯稱：伊從未騎過共同被告陳志瑋之上開機車，因案發當天凌晨，伊曾跟共同被告陳志瑋發生爭吵，所以後來他才會在警局說伊騎他的機車，事實上都是他自己編的。共同被告陳志瑋是做粗工的，他自己一個人就可以搬走上開2桶瓦斯桶，不像檢察官說的需要2個人才可以搬瓦斯桶，而且案發當天他騎車的路線都是要回他自己的家。伊在梧棲有2、3個親戚在做生意，伊如果要瓦斯桶，跟伊親戚要就好，怎麼可能去偷上開2桶瓦斯桶云云。經查：
㈠證人即共同被告陳志瑋於警詢時證稱：「我於103年5月19日
2時30分許，在臺中市○○區○○路○段000號的騎樓底下竊取瓦斯桶2瓶（20公斤裝），一位綽號叫『 阿諾 』的男子騎乘我的重機車BL2-726號載我至臺中市○○區○○路○段000號，我與『阿諾』2人一起徒手搬運放在騎樓上的瓦斯桶2瓶至機車上，搬上機車後，『阿諾』便自行走路離開，『阿諾』叫我將該2瓶瓦斯桶載至清水找一位不知名的人氏交給他，我不知道『阿諾』叫我將瓦斯桶交給該不知名人氏要做何用途，我就自己一人騎機車載運該2瓶瓦斯桶離開，騎至清水區游三宮時遭警方查獲，我不知道『阿諾』的真實姓名及年籍資料，我有『阿諾』的電話為0000000000。」等語（見警卷第2頁背面至3頁）；於偵訊時證稱：「我和朋友綽號『阿諾』之人，『阿諾』騎我的BL2-726機車到該處，偷瓦斯
桶是『阿諾』的主意，我跟他下車搬瓦斯桶，我們將瓦斯桶搬到車上，『阿諾』走路回家，他叫我載瓦斯桶去清水區另一個人家，但我在路上被警察查獲。」等語（見偵字卷一第10頁）；於第一次檢察事務官詢問時證稱：「我與『阿諾』是朋友，去玩電子遊戲認識的，當天我與『阿諾』一起騎機車相載，是『阿諾』載我，我原本是要出去玩，騎○○○區○○路○段○○○號發現放在騎樓的瓦斯桶沒有鎖，臨時起意要偷的，我就與『阿諾』2人將瓦斯桶扛在機車上，一桶放前面、一桶放後面，之前與『阿諾』電話聯絡，我的手機號碼是0000000000，『阿諾』的電話是0000000000，《提示照片》此人是『阿諾』，當天我就是跟他一起去偷的。」等語（見偵字卷一第23頁）；於第二次檢察事務官詢問時證稱：
「（問：你是否認識周資華多久？）一陣子，就幾個月，在電子遊戲場認識他，我從103年2、3月認識他，現在都沒聯絡。」、「（問：《提示你的通聯紀錄》你手機門號與0000000000號的通聯紀錄，是何人的電話？）是周資華的電話，103年5月間有和周資華聯絡過。」、「（問：103年5月19日2時許，周資華打電話給你何事？《提示通聯紀錄》）他問我在路上哪裡，問我在幹嘛，我當時在梧棲區，他叫我去梧棲找他，他叫我到梧棲區靠近鑽石酒店的電子遊戲場找他，他常去的全國山峰電子遊戲場，左邊斜對面的小鋼珠店叫遊戲男孩，我忘記幾點到那邊，我的通聯從2點10幾分到30幾分都是聯繫如何找他，找到之後，他叫我騎機車載他到處亂晃。」、「（問：為何手機2時30分的基地臺位置○○○區○○路？）時間我記不清楚，但確定的是當天是2點多他打電話給我，我去遊戲場找他。」、「（問：你在港埠路二段159號之後到何處？）我不知道，我對那邊的路不熟。他叫我怎麼騎，我就怎麼騎。」、「（問：竊取瓦斯桶之後如何？）被告用走的，我騎車載瓦斯桶。」、「（問：103年5月19日2時36分你打電話給被告是聯繫何事？）我問他人在哪裡，結果後來我就被警察臨檢查獲。」各等語（見偵字卷二第99頁）；於原審審理時復到庭具結後證稱：「『阿諾』是被告的綽號，那時候我會在全國山峰電子遊戲場玩，我跟被告在電子遊戲場玩遊戲時認識的，我先打電話給被告，去遊戲場找他，然後被告騎我的摩托車載我亂晃，被告騎車經過臺中市○○區○○路○段000號，就突然看到瓦斯桶，把機車停下來，被告就突然去搬了，還叫我一起去搬，一人搬一桶，我先搬一個瓦斯桶放在在腳踏墊上就先坐上機車，被告再把另一桶放到我機車後座墊，那一定是2個人搬，我一個人要怎樣把瓦斯桶搬到機車後面，警察拍攝的照片就有拍到一個瓦斯桶放在腳踏墊那邊，一個瓦斯桶放在後面，一個人怎麼有辦法騎著機車再把瓦斯桶放在後面，是被告的主意，是被告先去拿的，不是我先拿的，我又不是梧棲那邊的人，我住在外埔距離梧棲很遠，為何要跑去梧棲搬瓦斯桶，況且外埔就有很多瓦斯桶了，被告叫我載，被告叫我載去某個地方而已，那個地點我不會講，然後我就騎機車載著瓦斯桶走了，就是慢慢騎，沒有固定後座的瓦斯桶，就是騎慢一點，被告就用走的回去。」各等語（見原審卷第110頁背面至115頁），經核證人陳志瑋就其與被告共同行竊上開瓦斯桶之主要事實，前後所述均相同，並無瑕疵可指，是其上開證詞，應堪採信。
㈡證人即被害人 紀欽議 於警詢時證稱：「（問：因何事為警製
作詢問筆錄？）因我住處的2瓶20公斤裝瓦斯桶（臺中市○○區○○里○○鄰○○路○段○○○號）遭竊，所以我至所製作筆錄。」、「（問：經你指認是否為你所有的瓦斯桶？）該2瓶瓦斯桶為我所有無誤。」、「（問：你當時將瓦斯桶置於何處？）因我在經營小吃生意，當時我將瓦斯捅置於我住處的騎樓底下方便使用。」、「（問：你遭竊的瓦斯桶有何特徵？）該2瓶遭竊的瓦斯桶為20公斤裝，2瓶都是裝滿的，均未開封，瓶身上有儀發瓦斯行字樣。」、「（問：經你清點該遭竊的20公斤裝瓦斯桶2瓶，價值多少？）價值新台幣2千元。」等語（見警卷第4頁），此外並有贓物認領保管單1份及現場照片4張等在卷可稽（見警卷第10-12頁），足見被害人紀欽議於前開時地確有失竊上開瓦斯桶2瓶無疑。
㈢又本件案發時共同被告陳志瑋持用之行動電話門號為000000
0000號，被告持用之行動電話門號則為0000000000號等情，業據證人陳志瑋於警詢、第一次檢察事務官詢問及原審審理時分別證述在卷（見警卷第3頁、偵字卷一第23頁、原審卷第115頁），並有上開門號之申請人資料查詢各1份附卷足憑（見偵字卷一第14、19頁）。而共同被告陳志瑋所持用之0000000000號行動電話及被告所持用之0000000000號行動電話，於案發前後（103年5月19日凌晨2時8分、2時13分、2時36分、2時37分、2時38分、2時47分）均有密集之通話，亦有上開電話之雙向通聯紀錄在卷足憑（見偵字卷一第17頁背面至18頁；偵字卷二第113頁），且共同被告陳志瑋於案發時又係在前開處所行竊上開瓦斯桶，已如前述，則被告與共同被告陳志瑋2人當時苟非係聯絡行竊上開瓦斯桶及事後如何處理上開瓦斯桶等事宜，衡情其2人豈會於案發前後如此密集聯繫？參以上開瓦斯桶每桶為20公斤（瓦斯），加上空瓶約為20公斤左右（此為公眾週知之事實），總共每瓶約重40公斤，苟非其2人共同行竊，衡情共同被告陳志瑋豈能輕易將一個瓦斯桶放在其機車之腳踏墊上，另一個瓦斯桶則放置在其機車之後座墊？足徵本件應非僅共同被告陳志瑋一人行竊甚明。
㈣再共同被告陳志瑋確因上開竊盜犯行，因而經原審沙鹿簡易
庭依共同竊盜罪判處罰金新臺幣1萬元確定在案，且該判決亦認本案係共同被告陳志瑋與被告周資華2人共同行竊上開瓦斯桶，此有原審沙鹿簡易庭103年度沙簡字第368號簡易判決書1份附卷可按（見原審卷第94頁），益見被告周資華確有參與共同行竊上開瓦斯桶，殆無疑義。
㈤至共同被告陳志瑋與被告等2人於案發當時究係如何前往行
竊地點？共同被告陳志瑋於警詢、第一次檢察事務官詢問、偵訊及原審審理時均證稱係被告騎乘機車載其（共同被告陳志瑋）前往等語（見警卷第3頁；偵字卷一第10、23頁；原審卷第112頁背面），雖其於第二次檢察事務官詢問時證稱係被告叫其騎機車載被告前往等語（見偵字卷二第99頁），以致前後略有出入，惟查該第2次檢察事務官詢問之時間為103年11月6日，距案發時間（103年5月19日）已有將近半年之久，因人之記憶力有限，不免有前後混淆之情形，故並無法據此即資為有利於被告之認定，附此敘明。
㈥綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其上開竊盜之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。至被告
與共同被告陳志瑋間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡又被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中於97年及98年
間所犯之竊盜及施用第一級毒品等罪，經本院98年度上易字第1452號、98年度上訴字第2139、2599號判決分別判處有期徒刑8月、10月、1年確定，嗣並經本院99年度聲字第425號裁定其應執行刑為有期徒刑2年確定，於100年12月27日因縮刑期滿而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於受上開有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢原審疏未詳予審究，遽認本件除共同被告陳志瑋之自白外，
並無其他補強證據，而為無罪之諭知，自有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，前曾有多次犯罪前科，甫經執行完畢不久（業如前述），猶不知悔改，不思以正當途徑獲取財物，竟與共同被告陳志瑋共騎機車於深夜尋找目標行竊，並竊得被害人紀欽議所有之上開瓦斯桶2桶，危害社會治安非輕，所為殊值非難，且被告又係本件犯罪之主謀，量刑本不宜從輕，惟考量被告所竊取之上開瓦斯桶2桶僅約值2千元，價值非多，暨被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣又關於刑法沒收之規定，業經立法院於104年12月14日修正
通過，並經總統於104年12月30日公布，自105年7月1日起開始施行。而依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，自無新舊法比較之適用問題，合先說明。查本件被告及共同被告陳志瑋所竊取之上開瓦斯桶2桶，業已發還被害人紀欽議，此有上開贓物認領保管單足憑，是依修正後刑法第38條之1第5項之規定，本件不予宣告沒收或追徵，亦附此敘明。
四、被告於本院言詞辯論時經合法傳喚而無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國105年11月15日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官簡璽容法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江玉萍中華民國105年11月15日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。