裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院105年上訴字第1311號刑事判決
裁判日期：民國105年11月15日
裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1311號上訴人即被告 張茂仁 選任辯護人 楊俊樂 律師（法律扶助）上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第337號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第13083號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張茂仁明知 劉明芬 係大陸地區人民，非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，然其為使劉明芬達成入境臺灣地區之目的，乃於民國98年底某日，在不詳地點，向 蔡振華 提議支付約新臺幣（下同）2萬元「人頭老公費」予蔡振華為對價，由蔡振華與劉明芬以假結婚之方式，遂行劉明芬得以進入臺灣地區之目的，蔡振華亦明知劉明芬係大陸地區人民，非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且其與大陸地區女子劉明芬主觀上均無結婚之真意，竟為賺取2萬元「人頭老公費」之對價，而於99年4月21日前某日答應張茂仁之提議。張茂仁、蔡振華2人乃共同基於意圖使大陸地區女子以假結婚方式非法進入臺灣地區以營利之犯意聯絡，先由張茂仁為蔡振華辦妥赴大陸地區之台胞證、護照等（蔡振華無需支付辦理台胞證、護照等費用），再由張茂仁於99年4月21日搭同班機帶同蔡振華前往大陸地區，並於同年月27日，在大陸地區浙江省舟山市，與劉明芬辦理結婚登記，同日取得浙江省舟山市方正公證處製作之結婚公證書後，蔡振華與張茂仁即於99年5月1日同日同班機返回臺灣，再由蔡振華持上開結婚公證書向財團法人海峽交流基金會申請文書驗證，而於99年
6月30日經財團法人海峽交流基金會出具證明，蔡振華乃於99年7月1日持財團法人海峽交流基金會證明及浙江省舟山市公證處之結婚公證書，並填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、保證書等資料，向內政部入出國及移民署（下稱移民署），以配偶來臺團聚為由申請劉明芬入境，經移民署專勤事務第二大隊臺中市第一專勤隊（下稱臺中市第一專勤隊）科員 施文彬 於99年7月21日執行蔡振華代申請大陸地區人民劉明芬入境團聚面談時，發覺有假結婚嫌疑，復經蔡振華供稱結婚事務均係委由張茂仁擔任仲介，始查悉上情，進而未予准許大陸地區女子劉明芬之入境申請，致無法得逞（蔡振華業經原審判處有期徒刑1年8月，緩刑4年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供80小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束確定）。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市第一專勤隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、證人即同案被告蔡振華於調查中證述無證據能力：證人即同案被告蔡振華於調查中所為之證述，係屬傳聞證據，且被告張茂仁之辯護人既於本院準備程序爭執該證述之證據能力，復查無得例外取得證據能力之情事，應認無證據能力。
二、證人蔡振華、施文彬偵查中具結證述有證據能力：按修正後之現行刑事訴訟法規定，檢察官仍係代表國家偵查犯罪、實施公訴，必對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、共同被告、告訴人、被害人及證人之權，且一方面此等被訊問人以證人身分應訊時，須具結以擔保證言之真實性，又檢察官偵查之實務運作，均能遵守法律規定，不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，因而修正法條例外規定：「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即僅於顯有不可信之情況下，始喪失證據資格；此項以具有證據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當事人主導調查證據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判外陳述有證據能力之一方當事人，於對造舉證證明證據不具證據能力之前，自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由主張此審判外陳述無證據能力之一方當事人負舉證責任（最高法院97年度台非字第131號判決意旨參照）。經查，證人蔡振華、施文彬於偵查中已依法具結之證述，依刑事訴訟法第
159條之1第2項之規定，原則上具有證據能力，且被告張茂仁及其辯護人並未舉證證明上開供述作成時之外在環境及情況有何顯有不可信之情況，且上開證人蔡振華、施文彬嗣經被告張茂仁及其辯護人於原審審理程序中為詰問，保障被告張茂仁對質詰問權，是上開證詞自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，除被告張茂仁及其辯護人爭執之上開證人於審判外之陳述外，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前均表示無意見，並未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。
四、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面之理由
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告張茂仁固坦承其經由友人介紹認識同案被告蔡振華，並曾於99年4月21日及5月1日與同案被告蔡振華搭乘同機往返大陸地區，並在大陸地區浙江省舟山市遇見同案被告蔡振華，惟矢口否認有何意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，辯稱：伊未告知同案被告蔡振華去大陸地區娶老婆不用出錢，還會分三階段給他錢，也未負擔同案被告蔡振華赴大陸結婚之機票、住宿、婚紗及辦理護照單身證明等費用，伊並未介紹同案被告蔡振華至大陸地區假結婚，係證人 余宗桓 叫 伊帶 同案被告蔡振華去大陸地區，由證人余宗桓大陸地區配偶介紹劉明芬與同案被告蔡振華認識、結婚；本案99年訊問後至103年才移送，係因伊對移民署副隊長 熊德仁 提出誹謗、誣告告訴而遭報復云云。選任辯護人則為其辯護稱：被告張茂仁於99年4月21日出境至大陸地區係為接其大陸地區配偶翁○菊返臺；檢察官雖據同案被告蔡振華之證述及申請大陸地區人民入境資料認定被告張茂仁犯罪，惟文書資料本身是中性的，而同案被告蔡振華在移民署接受調查時，據訪談紀錄記載告知同案被告蔡振華所犯係臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條1年以上7年以下之罪，但調查時，當蔡振華說「你剛剛說的7年以上，我聽完就有些頭暈了」，證人施文彬回稱「7年以上有期徒刑，併科新臺幣100萬元罰金，我眼睛看著你說的」，且證人施文彬又對同案被告蔡振華稱「今天你也知道自首可以減輕其刑，…依照法院判例，一般都不會送到法院去，檢察官那邊就裁了。你犯後態度良好，坦承犯行一般都是不起訴比較多，或是緩起訴」，是同案被告蔡振華上開經詐欺、恐嚇及利誘方式所為陳述無任意性，而無證據能力；同案被告蔡振華與證人余宗桓同住一房，同案被告蔡振華的配偶來臺就是要住在○權路000號7樓之2，而這房間又是證人余宗桓提供給同案被告蔡振華，而證人余宗桓卻證述他事前不知道同案被告蔡振華要過去大陸結婚，證述顯然不可信；同案被告蔡振華前後證述反覆顯有不實；且被告張茂仁是中低收入戶，也是娶大陸地區人民為妻，現在他大陸配偶也都跟他在一起，因為大陸地區女子覺得臺灣生活比較好所以要來臺，是不得僅因同案被告蔡振華赴陸娶妻未付分文，即認係假結婚，請諭知被告張茂仁無罪云云。經查：
㈠被告張茂仁經由友人介紹認識同案被告蔡振華，並曾於99年
4月21日及5月1日與同案被告蔡振華同機往返大陸地區浙江省舟山市等情，業據被告張茂仁自承在案（見偵卷第84頁），核與證人即同案被告蔡振華於原審審理時（見原審卷第
126頁反面至第127頁）證述相符，復有同案被告蔡振華及張茂仁之旅客入出境紀錄查詢在卷可憑（見移民署卷第29頁至第30頁）；又同案被告蔡振華業於99年4月27日在大陸地區浙江省舟山市，與劉明芬辦理結婚登記，同日取得浙江省舟山市方正公證處製作之結婚公證書後，持上開結婚公證書向財團法人海峽交流基金會申請文書驗證，於99年6月30日經財團法人海峽交流基金會出具證明，同案被告蔡振華復於99年7月1日持財團法人海峽交流基金會證明及浙江省舟山市公證處之結婚公證書，並填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表、保證書等資料，向移民署以配偶來臺團聚為由申請劉明芬入境等情，亦有大陸地區人民入出臺灣地區申請書、財團法人海峽交流基金會證明、蔡振華與劉明芬之結婚公證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、保證書附卷可稽（見移民署卷第16頁至第25頁），此部分事實均堪認定。
㈡據證人即同案被告蔡振華於偵查中及原審審理時具結證稱：
伊經由證人余宗桓介紹而認識被告張茂仁，當時被告張茂仁尚未提到要伊去大陸地區娶老婆賺錢的事，直到約98年底某日，被告張茂仁始在不詳地點，問伊要不要去大陸地區娶老婆還有錢賺，伊應允後，約定給付伊約2萬元對價，分幾階段給付，去大陸地區的費用與在該地開銷均由被告張茂仁負擔，回來移民署面談通過後及大陸地區女子來臺後再分期給付餘款，當初伊的護照、單身證明均由被告張茂仁出錢辦理，伊到大陸地區後被告張茂仁給伊第一筆款人民幣2000元，並陪伊與劉明芬相親，在伊與劉明芬辦完結婚相關手續前，被告張茂仁一直陪同處理，拍婚紗照、宴客的費用均由被告張茂仁支付，被告張茂仁並叫伊跟大陸地區一位大姐去辦理公證結婚相關手續，伊回臺後，被告張茂仁叫伊持結婚公證書去財團法人海峽交流基金會辦驗證，驗證後再到移民署填資料、辦理面談；伊是與被告張茂仁到大陸地區後，才認識劉明芬，當時劉明芬失業，伊跟她說跟伊結婚，伊可以幫她辦理來臺，她給伊的感覺就是要來臺工作，且劉明芬曾告知伊其有付人民幣3萬元介紹費；被告張茂仁曾在電話中跟伊說有關單位已經在調查這件事，叫伊不要說是假結婚等語（見偵卷第15頁、原審卷第122頁至第132頁），已就被告張茂仁如何邀約其至大陸地區假結婚之情節證述綦詳。又被告張茂仁於偵查中供稱：伊與同案被告蔡振華並無仇隙等語（見偵卷第84頁反面），則同案被告蔡振華與被告張茂仁間既無怨隙，衡情實無故意設詞攀誣被告張茂仁之動機或必要，況同案被告蔡振華自承其向被告張茂仁收受人民幣2000元之陳述，足以坐實自身之刑責，亦難謂有杜撰謊言自陷己罪之理。佐以前述被告張茂仁確於99年4月21日及5月1日與同案被告蔡振華同機往返大陸地區浙江省舟山市等情，暨被告張茂仁嗣因另案於102年1月24日經警持法院核發之搜索票至其住搜索，扣得面談教戰紙條、合成宴客照、婚紗照、帳冊等物，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案提起公訴後，經法院判處罪刑確定，現正服刑中，有臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第11587號起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見偵卷第63至65頁、本院卷第45頁反面至47頁），可知被告張茂仁確曾以相同手段仲介他人至大陸地區假結婚等情狀，足認證人即同案被告蔡振華證稱其係受被告張茂仁之邀而同意辦理本件假結婚乙節，並非虛構，堪以採信。
㈢被告張茂仁及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告張茂仁於103年4月17日警詢中初辯稱：「我現在想到
我是在臺灣的機場先遇到我朋友 大牛 （年籍不詳，連絡電話不詳），才透過大牛認識要和他一起赴陸的友人蔡振華。」云云（見移民署卷第11頁反面）， 其嗣 改辯稱：係證人余宗桓叫伊帶同案被告蔡振華去大陸地區，由證人余宗桓大陸地區配偶介紹劉明芬與同案被告蔡振華認識、結婚云云，前後所辯不一，已屬可疑。又證人余宗桓於原審審理時具結證稱：伊先認識被告張茂仁，再認識蔡振華，後來見面時介紹雙方認識而已，不是為了媒介蔡振華去大陸辦理結婚而介紹該
2人認識，伊住在○權路000號○○社區時，因蔡振華跟伊說他的經濟狀況不好，所以伊就跟房東講讓蔡振華來住，伊與蔡振華同住該址1、2個月，但不同房間，伊搬離該址後，曾與蔡振華電話聯絡，但很少碰面，伊不知道蔡振華何時去大陸地區結婚，係蔡振華事後告知，伊沒有和蔡振華去辦單身證明或護照，也沒有從臺灣地區將蔡振華之單身證明寄過去大陸地區。伊與被告張茂仁及蔡振華2人均無仇隙恩怨等語（見原審卷第239頁至第241頁），核與證人即同案被告蔡振華於原審審理時證稱：伊於面談時稱係證人余宗桓介紹伊認識劉明芬，伊在臺灣先辦好單身證明，後來至大陸喜歡劉明芬，就請證人余宗桓幫伊將單身證明寄給伊辦件，證人余宗桓因為沒辦法去大陸地區，所以拜託被告張茂仁帶伊過去，伊每個月匯錢給劉明芬等語均不實在，是應付面談所為虛偽陳述；伊沒有看過余宗桓的大陸老婆等語（見原審卷第129頁至第130頁、第241頁）大致相符，且同案被告蔡振華於面談時供稱其曾透過 柯柏星 匯款給劉明芬，柯柏星行動電話為0000000000號，惟經原審查詢結果，上開門號申請人為同案被告蔡振華本人（見原審卷第202頁），顯係同案被告蔡振華為應付面談之調查，而串通友人持上開其所申請之門號與面試人員為虛偽應答，益徵同案被告蔡振華於面談中陳述係由證人余宗桓仲介假結婚等情應屬不實，參照同案被告蔡振華於103年10月28日偵訊時供稱被告張茂仁有打電話叫伊不要講實話等情（見偵卷第23頁），足知被告張茂仁辯稱係證人余宗桓叫伊帶同案被告蔡振華去大陸地區，由證人余宗桓大陸地區配偶介紹劉明芬與同案被告蔡振華認識、結婚乙節，與事實不符，非可採信。
⒉按「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤
應注意下列事項，為科刑輕重之標準：犯罪後之態度」，刑法第57條第10款定有明文。證人即移民署承辦人員施文彬於調查中雖曾對同案被告蔡振華告知：「依照法院判例，一般都不會送到法院去，檢察官那邊就裁了。你犯後態度良好，坦承犯行一般都是不起訴比較多，或是緩起訴，這也不是我做的決定，我只是講給你聽，你當場承認，跟檢察官那邊承認，或是到法院那邊才講實話，那都是不一樣的，所以我是跟你講會有怎樣的後果，你在那個階段講都有不一樣的結果，你願意現在講是最好的」等語（見原審卷第88頁反面勘驗筆錄）。然證人施文彬既為移民署臺中第一服務站所屬人員，為面談官，對於大陸地區人民入出臺灣地區申請之面談，自應嚴格、謹慎、廣泛面談，發現懷疑，自亦應深入溝通，多方查證，以確定是否有違反本案犯行後，方能嚴格把關，精確製作警詢筆錄，避免有心人士以人頭丈夫假結婚之方法使大陸地區人民非法進入臺灣地區，而影響政府機關對戶政管理之正確性及影響國家安全。亦即對於是否有大陸地區人民非法進入臺灣地區之情事有所懷疑，事關職責，自當於製作調查筆錄前詢問、溝通、查證，以資確認是否真有違法情事。參照上述刑法第57條第10款之規定，證人施文彬向同案被告蔡振華告知「犯罪後之態度」係法官量刑之重要參考因素，僅係依法告知法定事項，勸諭涉嫌人據實供述，尚難認係利誘行為，辯護人認係屬利誘行為，容有誤會。至同案被告蔡振華於調查中先稱「你剛剛說的7年以上，我聽完就有些頭暈了」，證人施文彬始回稱「7年以上有期徒刑，併科新臺幣100萬元罰金，我眼睛看著你說的」（見原審卷第89頁勘驗筆錄），堪認證人施文彬係緊接同案被告蔡振華所言複誦，一時口誤所致，此由證人施文彬於訪談紀錄開始前，即先告知同案被告蔡振華係涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條有期徒刑1年以上7年以下之罪，並未隱匿該條文刑度等情即可知悉，辯護人認證人施文彬上開言詞係屬詐欺、恐嚇行為，亦係誤認。又據同案被告蔡振華於103年10月28日偵訊時供稱：「（問：99年7月21日警詢筆錄，是否你在面談時做的？）答：是。就是面談不順利後，我去做的。…（問：面談不順利是指什麼？）答：劉明芬沒告訴我實際狀況，移民官問我時，我回答的答案跟劉明芬不一樣，然後移民官跟我說這次面談沒有過，我想一想就把整個事情跟移民官說。」等語（見偵卷第22頁反面），可知同案被告蔡振華移民官調查時所為供述係出於其自由意志，並非因受利誘或詐欺、恐嚇所致，況上開臺中市第一專勤隊調查筆錄業經本院認定無證據能力（詳如理由欄壹之一），並未採為不利被告張茂仁之證據，附此敘明。
⒊又證人施文彬於偵查中及原審審理時具結證述略以：同案被
告蔡振華於99年7月21日前往移民署臺中市服務站面談室面談，伊詢問他結婚過程、交往情形、匯款記錄、雙方家庭狀況，訪談告一段落後，以他的說詞去問他的大陸配偶劉明芬，雙方說詞比對不符等語（見偵卷第26頁、原審卷第135頁至第136頁），復有該訪談紀錄所附雙方說詞對照表足參（見偵卷第33頁至第34頁），依上開對照表所示，同案被告蔡振華對於大陸女子劉明芬家中成員、現在住居地等事項，所述與劉明芬均有出入，顯見雙方甚為生疏。而婚姻乃男女雙方基於共同長久生活之意而締結，並非兒戲或交易，除吾國早期民情有奉長輩之命、媒妁之言而全然接受婚配指定者外，現今男女雙方均需相互瞭解，方會共結連理，縱係嫁娶對象非屬本國籍人士，亦無可能就事關擇偶條件之家庭狀況，於結婚前後全無所悉。再者，同案被告蔡振華自承：月收入約3萬元，前往大陸地區結婚所需機票、食宿等費用均由被告張茂仁支付等語（見原審卷第122頁反面、第246頁反面），且依其申請大陸配偶來臺時之居住情形以觀，其僅承租
1間雅房，衛浴與房東共用，室內約3坪，僅放置1張單人床（見偵卷第36頁），依同案被告蔡振華之個人生活經濟狀況，其對於迎娶配偶來臺定居後，雙方共營家庭之處所、所需開銷及負擔，始終未有確切之規劃及準備，堪認同案被告蔡振華與大陸女子劉明芬間，顯無結婚之真意，要無疑義。至同案被告蔡振華於偵、審中雖曾否認假結婚，惟依其於原審審理時證稱：伊一開始想說有錢拿、過去娶個老婆回來，到大陸之後想說讓她來臺工作，可以順便照顧家庭也不錯等語（見原審卷第129頁反面至第130頁），觀其此等陳述可知，其當初至大陸地區與劉明芬結婚，確係基於可以賺取2萬元現金之動機，並無結婚真意，其雖稱事後認為劉明芬來臺後可以工作或幫忙照顧家庭，而生結婚念頭，然此僅係其單方片面之想法，劉明芬未必有與其締結婚姻共組家庭之意願，此部分說詞應屬違反常理，無從推翻其假結婚之事實。⒋至被告張茂仁辯稱：本案99年訊問後至103年才移送，其係
遭移民署副隊長熊德仁挾怨報復乙節，據證人即移民署承辦人員 鄭宇宏 於原審審理時具結證稱：伊不用副隊長熊德仁指示，因為伊等會自己去找案源偵辦，本案線索來源已忘記，可能是因為被告張茂仁有前案，所以伊等會特別注意他的入出境資料，與被告張茂仁一同入出境要申請大陸配偶來臺的人，在面談之前，伊等會先去訪查去他們家看配偶居住狀況、工作等，先去打探或從鄰居側面了解，例如是否是空戶等，加強伊等懷疑的心證後再請他們過來問，不會單純因為跟被告張茂仁同行，就認定一定是假結婚，本案同案被告蔡振華依照資料顯示有先進行查訪，依照紀錄查訪過程有懷疑他沒有住在該處，就懷疑他是假結婚等語（見原審卷第237頁），意即移民署承辦人員雖會因被告張茂仁有前案而特別注意與其同班機進出並申請大陸配偶入境之申請人，惟若非確有可疑，不會因此即認定為假結婚；復經原審發函移民署中區事務大隊臺中市專勤隊，經該隊函覆略以：本案於99年7月發現同案被告蔡振華不法情事，並經同案被告蔡振華指認主謀為被告張茂仁，經深入追查後發現被告張茂仁疑似仲介數件虛偽結婚案件，為蒐集相關事證並追查共犯，因此未立即傳訊被告張茂仁到案說明，101年11月20日備齊相關事證以移署專二中一英字第1018263998號通知書通知同案被告蔡振華到案說明，惟通知書以「查無此人」退回，103年3月28日發現同案被告蔡振華戶籍遷至臺中市○區○○街○○○號，復以移署專二中一萍字第1038120106號通知書通知同案被告蔡振華到案說明，該通知書仍以「查無此人」退回，無法續行偵辦，遂於103年4月17日通知被告張茂仁到案說明釐清相關案情後，始移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，有移民署中區事務大隊臺中市專勤隊104年5月26日移署中中勤陵字第1048222881號函檢附職務報告書在卷為憑（見原審卷第56頁至第57頁），堪認該案係因偵辦進行中，後續通知同案被告蔡振華未到，始延宕案件移送時間，被告張茂仁上開辯解亦無可採。
⒌另選任辯護人為被告辯護稱：男女間結婚，亦有女方支付相
關費用而結婚，豈可因同案被告蔡振華有獲利即稱其係假結婚云云。然參以同案被告蔡振華於面談人員與劉明芬通話後，發現其等2人對於重要事項之供述並不相符，即自承其係虛偽結婚，及於檢察官偵訊時，供承其與劉明芬並無夫妻之實等情（見偵卷第33頁至第34頁、第15頁反面），同案被告蔡振華既非出自結婚真意而結婚，且與大陸地區女子劉明芬並無夫妻之實，自無法以辯護人所舉之情況予以比附援引，是辯護人此部分辯護意旨，亦不足採。另被告張茂仁大陸地區配偶翁○菊雖於99年5月1日與被告張茂仁同班機返臺，惟此僅得認定被告張茂仁於與同案被告蔡振華赴陸假結婚時，回程與翁○菊一同返臺，無從作為對於被告張茂仁有利之認定。
㈣按主觀違法要素之意圖，亦即犯罪之目的，為犯罪之特別構
成要件，乃違法評價之對象。而侵害公法益中之目的犯，原則上基於特定目的從事特定之行為者，即可成立特定之罪，並不以其意圖之實現為完成犯罪之必要條件。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項所定之「意圖營利」，祇要行為人具有營取利得之意圖，即為該當。至於結果是否因而確實獲利，並非所問；且此利得之名目如何、額數多寡、分期按月或旬（10日）計算，甚至一次付清，均於犯罪之成立，不生影響。故行為人對於大陸地區人民，若具有向其收取來台代辦費（含假結婚花費等）、俗稱「人頭老公費」、賣淫抽佣款、「馬伕」酬勞金等意圖，而使其非法來台，其間存有對價關係，即充足上揭加重條件之主觀犯意（最高法院100年度台上字第831號、103年度台上字第480號判決意旨參照）。再者，假結婚真入境係政府大力查緝之違法行為，故與大陸地區人民洽談假結婚之對價極私密，難以探知，而入境臺灣地區之對價，亦隨雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之使大陸地區人民非法入臺之利得，除經坦承犯行外，委難察得實情，而大陸地區女子劉明芬因本案案發而無法入境臺灣，致未遭查獲，當難以探知其因假結婚來臺所支付予被告張茂仁之對價，然本件依同案被告蔡振華上開陳述內容可知，同案被告蔡振華前往大陸地區與劉明芬結婚並申請使劉明芬入境臺灣，完全無須負擔機票、食宿及相關手續費用，且尚可獲得2萬元報酬，劉明芬並有為此介紹結婚一事支付人民幣3萬元介紹費，可見被告張茂仁與同案被告蔡振華顯有意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之共同犯意，在主觀上基於藉此牟利之目的而為之無疑。
㈤綜上所述，本案除證人即同案被告蔡振華之供述證據外，並
有上開證人及卷附證據為憑，被告張茂仁所辯均係卸責之詞，要無足採，本案事證已臻明確，被告張茂仁之犯行堪以認定。
二、論罪科刑之理由㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反
同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定。所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬非法。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，惟既係以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院92年度台上字第40號、94年度台上字第1064號、97年度台上字第5928號、98年度台上字第1716號、99年度台上字第3927號刑事判決意旨參照）。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，其「非法」之種類並無限制，應包括以辦理假結婚之方式，再由該大陸地區人民以探親名義為掩飾入境臺灣地區之情形（最高法院89年度台上字第7189號、90年度台上字第7854號判決意旨參照）。是被告張茂仁與同案被告蔡振華均明知大陸地區人民劉明芬僅為順利來臺灣，與蔡振華並無結婚真意，為使大陸地區人民劉明芬形式上能合法進入臺灣，仍以上開方式，安排蔡振華前往大陸地區與劉明芬虛偽辦理登記結婚手續，徒具合法結婚之形式外觀，無非為規避我國政府對大陸地區人民入境之管制措施，取得形式上合法文件欲使大陸地區人民得以進入臺灣，實質上仍不具合法性，自屬非法無訛。又被告張茂仁與同案被告蔡振華係約定以前開所述之金額為辦理假結婚來臺之代價，並已取得前開部分不法金額，其等主觀上係基於營利之意圖甚明。是核被告張茂仁所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款之規定，而犯同法第79條第4項、第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。
㈡復按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院73年台上字第1886號判例、98年度台上字第7562號判決意旨參照）。被告張茂仁明知同案被告蔡振華並無與大陸地區人民結婚之真意，為使大陸地區人民得以形式上之配偶身分申請團聚入境，竟意圖營利使同案被告蔡振華為人頭丈夫，並為其支出前往大陸地區結婚之全額費用，陪同辦理相關手續，付給其報酬，其與同案被告蔡振華間，就以假結婚之手段使大陸地區人民非法入境之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告張茂仁前曾因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年度
中簡字第918號判決判處有期徒刑5月確定，於98年3月6日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣又同案被告蔡振華已著手向臺中市第一專勤隊申請大陸地區
形式上配偶入境團聚，嗣因遭承辦之該隊科員施文彬於面談時識破全案，而未予准許上開入境之申請，被告張茂仁與同案被告蔡振華均為未遂犯，應依刑法第25條第2項後段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤原審認被告張茂仁之犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第
1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項、刑法第11條前段、第28條、第25條、第47條第1項等規定，並審酌被告張茂仁已有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件之前科，素行不佳，有卷附臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，其無視刑罰之教訓，仍再次鋌而走險，仲介同案被告蔡振華假結婚，且被告張茂仁因一時貪念，未能權衡利害輕重，致觸刑責，以假結婚之方式使大陸地區女子非法進入臺灣地區，其等所為對大陸地區人民進入臺灣地區事務查核之正確性，及大陸地區人民入境管制均產生負面影響，犯罪結果影響社會秩序，所為實值非難，並審酌被告張茂仁犯後否認犯行，及本件並未使大陸地區女子劉明芬來臺得逞，損害尚非甚鉅，併斟酌被告張茂仁為高中畢業，為低收入戶，領有殘障津貼，配偶月收入約2萬元（見原審卷第246頁反面）、犯罪動機、手段等一切情狀，及檢察官就被告張茂仁具體求處有期徒刑1年8月，稍嫌過輕，而予以量處2年2月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告張茂仁上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國105年11月15日
刑事第十一庭審判長法官林靜芬
法官周瑞芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國105年11月15日【附錄本案論罪科刑法條】臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款：
下列行為不得為之：
使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項、第2項、第4項：
（第1項）違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
（第2項）意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
（第4項）前3項之未遂犯罰之。