裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第982號刑事判決
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○選任辯護人 卓平仲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十四年度訴字第五五一號中華民國九十四年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第一０八０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十三年間，因妨害風化罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年四月，甲○○不服提起上訴，經本院駁回其上訴而確定（未構成累犯）。詎仍不知警惕，復基於意圖營利販賣第四級毒品 硝甲西泮 （硝甲氮平，Nimetazepam，俗稱一粒眠，以下均稱一粒眠）之犯意，於九十三年十月十四日晚間七時許，在臺南市○○○路與小東路口之天堂PUB附近，向事先約定交易之不詳姓名年籍綽號「 阿強 」之成年男子，以每顆新臺幣（下同）二十五元之價格，販入第四級毒品一粒眠四十五包（每包十顆共計四百五十顆、總淨重七七.三七公克，其中○.八五公克鑑驗用罄，驗餘淨重約七六.五二公克），而預計以每顆三十元不等之價格販賣予不特定人施用圖利。嗣於同日晚間九時四十分許，甲○○攜帶上開毒品，在臺南市○○區○○街與康樂街口，與丙○○互相交談時，為警察覺形跡可疑上前盤查，並經其同意執行搜索，在甲○○之左褲袋內扣得其所有第四級毒品一粒眠四十五包，共計四百五十顆，始查獲上情。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於在上揭時地購買及在其身上扣得第四級毒品一粒眠四百五十顆之事實，固不否認，惟矢口否認有販賣第四級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品；扣案的毒品是伊自己要吃的，伊之前有吃過；於警詢中說一顆賣三十元，是警察叫伊說的；在檢察官偵查中承認販賣，是檢察官在問價錢的時候，伊沒有聽清楚；警詢中的詢問沒有連續錄音，所以警詢筆錄沒有證據能力云云。
二、程序部分：㈠按訊問被告，應全程連續錄音，筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項前段、第二項定有明文。經查：系爭警詢錄音帶，分別經原審勘驗及送法務部調查局以聆聽分析法及聲紋圖譜特徵檢查法鑑定結果，其語氣連貫，未發現有中斷痕跡，且筆錄記載內容與錄音陳述內容相同，有原審九十四年六月一日勘驗筆錄（見原審卷第三六至三八頁）及法務部調查局九十四年六月二十九日調科參字第○九四○○二九七二一○號聲紋鑑定報告書（見原審卷第四五頁）等件附卷可稽。足認被告辯稱警詢錄音不連續云云，不足採信。㈡被告所舉證人丙○○雖證稱：伊與甲○○於九十三年十月十四日二十一時四十分在友愛街與康樂街口與甲○○一起被警帶回分局；甲○○先作筆錄，（問：警察訊問甲○○時的態度如何？答）很不好，有帶恐嚇、威脅，我看到 陳巡佐 從甲○○的頭打一下，叫他承認；陳巡佐對被告說企圖販賣的罪比持有還要輕，叫他承認有販賣，他就承認，等他承認有販賣之後才作口供的等語。惟為證人即警員乙○○所否認，依被告於偵查中供承：……（警察）說等我想通再作筆錄，沒有對我刑求（見偵查卷第十四、十五頁），僅要被告想通再作筆錄，則其後之答話顯係想通後於自由意志之下，所為之陳述，且錄音帶內容並無警員有何恐嚇、誘導或威脅言詞，丙○○此部分所述，並不實在。證人丙○○雖又證稱：甲○○作筆錄時錄音有中斷；甲○○向陳巡佐說他明明沒有賣，為何叫他承認，陳巡佐就把錄音機關起來；陳巡佐一直叫甲○○他承認；中斷錄音有一或二次，錄音中斷不超過十分鐘云云。惟亦為證人乙○○所否認，證人並證稱：（問：你做筆錄的過程時是否有中斷？答）沒有中斷，如有中斷，是錄音帶換面的問題等語，而卷附之警詢筆錄錄音經鑑定結果並未中斷，如上所述，丙○○此部分所述又與被告所供不符，顯非實在。又據證人丙○○供證（審判長問：是否有聽到警察問被告藥要賣多少錢的話？答）（搖頭），這句話我沒有聽到等語，然被告於警詢中確有陳述相關價錢問題，足見丙○○上揭所證述，顯屬避重就輕。而被告所稱：（問：對證人丙○○之供述有何意見？答）錄音中斷時，陳巡佐有問我藥要賣多少，我跟他說我沒有賣過，不知道賣多少，他就跟我說那就三十元好了，這段他沒有提到，其他無意見云云，核與其上揭陳述及錄音並無中斷情節，並不相符。至警詢筆錄上所載時間約為四十六分（自九十三年十月十四日廿三時廿三分起至廿四時零九分），而錄音內容對談時間約三十四分三十五秒，或為換面時之差距，或為其他原因，尚不足以證明被告之供述非出於任意性之情事，其於警詢中之陳述，自有證據能力。另證人丙○○證稱：甲○○問警察說是否可交保，警察說你沒有承認就不能交保，那時以沒有錄音云云。縱屬實在，亦屬筆錄製作完畢以後之事，不能認其警詢筆錄有受利誘情事，合先敍明。
三、經查：
（一）被告甲○○於警詢中供稱：「我所持有的一粒眠要以每顆三十元的價格賣給朋友」、「朋友要食用時我可以以一粒三十元的價格分賣給他們」（見警卷第一頁反面）、「我一定要認識的朋友才會賣」（警詢筆錄漏載，見原審勘驗筆錄第二頁即原審卷第三七頁）；於檢察官偵查中經檢察官訊問：「何以購買一粒眠四百五十顆之多？」時，答稱：「如果朋友要的話，我會給他們」；經訊問：「若朋友要向你買一粒眠，你打算以何價格賣出？」時，答稱：「算本錢就好，即每顆二十五元之價格賣給他們」等語（見偵卷第八、九頁）。據此足見其於警偵訊中已坦承係為販賣而販入第四級毒品，甚為明確。
（二）觀諸被告警詢筆錄前後文互相對照，並無員警教導被告應為一顆賣三十元之供述之事實。又被告現年二十三歲，學歷為高職肄業，受過中等教育，依其供述內容，回答切題，條理分明，並非毫無學經歷或弱智之人，應明白如供稱：「一顆賣三十元」等語，即有構成犯罪之可能；且被告供稱警察沒有對我刑求（見偵查卷第十四、十五頁），焉有受員警蠱惑即自陷己罪之理。被告所辯員警教導其說一顆賣三十元，實不足採信。
（三）參酌上述檢察官所訊問：「何以購買一粒眠四百五十顆之多？」，被告答稱：「如果朋友要的話，我會給他們」等語，此部分檢察官並非訊問被告有關販賣價格之問題。又檢察官訊問：「若朋友要向你買一粒眠，你打算以何價格賣出？」時，被告係答稱：「算本錢就好，即每顆『二十五元』之價格賣給他們」等語，其回答之內容，合乎檢察官所問，顯無誤解之可能。被告所辯其於檢察官偵查中之供述有誤解檢察官提問之情形，亦不足採。
（四）復查被告於警詢中供稱：「朋友說食用一粒眠可以比較好睡，所以就買來試試」（見警卷第一頁反面）；於檢察官偵查中供稱：「我以前沒有吃過一粒眠，才剛買到就被警察查獲」（見偵卷第八頁）等各語，均供稱為警查獲前未曾服用過一粒眠。而被告於原審及本院審理中復未提出有何睡眠障礙，而需服用一粒眠，以幫助睡眠之證據（如醫師之診斷等）以供本院調查，又被告未曾服用過一粒眠，尚不知其效果如何，竟僅聽朋友說食用一粒眠可以比較好睡，即花費一萬餘元購買數量龐大之一粒眠，衡與常情，尚有不符，足認被告所辯其販入一粒眠係為自己服用，難以採信。再查被告之經濟狀況不佳，失業許久，有賴父母提供每月一至三千元不等之接濟；販買毒品之金錢，係向朋友借一萬一千二百五十元來購買；且一次購買四百五十顆一粒眠數量甚多等語，此據被告供明，有原審審理筆錄(見原審卷第六頁）、偵查筆錄（見偵卷第八頁）、扣押物品目錄表（見警卷第九頁）及搜索扣押筆錄（見警卷第八頁正反面）等附卷可稽。足認被告有經濟狀況不佳，仍向朋友借款購買鉅量毒品之事實。然被告如確有睡眠障礙，可僅花費一至二百元掛號費，經由醫院醫師看診開立處方，輕易取得健康保險給付之鎮靜劑或僅花費數百元自藥房直接購得非醫師處方之安眠藥，被告竟捨此簡易之方式不為，大費周章，向友人借得鉅款，購買大量之毒品一粒眠，不僅增加生活負擔，戕害自己身體，且有為警查獲之風險，顯與常情有違。益足認被告辯稱係為自己服用云云，委不足採。
（五）被告雖一度曾於檢察官偵查中辯稱：「（問：若朋友要向你買一粒眠，你打算以何價格賣出？）算本錢就好，即每顆二十五元之價格賣給他們」云云（見偵卷第八、九頁）。然查毒品一粒眠物稀價昂，且為政府懸為禁令，嚴加取締之違禁物，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，平白從事一粒眠之買賣，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品一粒眠非可公然為之，亦無公定價格而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之。從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（參最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨），本案雖未查得被告交易之情，惟依被告於警詢中之自白稱：
「我所持有的一粒眠是供自己食用或每顆以三十元的價格賣給認識的朋友。我所持有的一粒眠毒品是今天十九時許，在台南市○○○路小東路口天堂附近以粒二十五元價格向外號叫阿強的男子購買」（見警卷第一頁反面），與常情尚屬相符，堪以憑信。核諸被告既以每粒二十五元販入，而欲以三十元之價格販出，顯見被告係基於意圖營利而販入第四級毒品之犯意，甚為明灼。
（六）此外，復有扣案之一粒眠四百五十顆扣案可稽。該扣案毒品經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認定確含有第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分，總淨重七七．三七公克，共取０．八五公克鑑驗用罄，總餘七六．五
二公克，此有該局九十四年二月三日刑鑑字0000000000號鑑驗通知書附卷可佐（見偵卷第二六）。
綜上所述，被告所辯，顯為事後卸責之詞，不足採信，本件事證已甚明確，被告犯行堪以認定。
四、按一粒眠屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款所列之第四級毒品。又按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立（最高法院六十七年度台上字第二五○○號、六十九年度台上字第一六七五號判例參看）。本件被告甲○○意圖營利為販賣而販入第四級毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪。又毒品危害防制條例並不處罰持有第四級毒品之行為，故被告持有第四級毒品之行為應不論罪。
五、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第四項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪後尤矯言掩犯行，毫無悔意及販賣毒品行為，對於國民身體健康及社會秩序之危害甚鉅，非予重罰，難收警惕之效等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，併敘明第四級毒品雖係採行政沒入銷燬之方式，毒品危害防制條例第十八條第一項中段定有明文。然被告因販賣而持有第四級毒品（總淨重七七．三七公克，共取０．八五公克鑑驗用罄，總餘七六．五二公克），仍不失為其所有，且供其犯罪所用之物，仍應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。又被告尚未將毒品售出，並無所得，爰不依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。至員警在被告同行友人丙○○之手提袋內扣得之第二級毒品安非他命一包（含袋重約○.二公克），則與本案無關，亦不另為沒收銷燬之宣告。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十四年十二月十五日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官莊俊華法官高明發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國九十四年十二月十六日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條：
①製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
②製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
③製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
④製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
⑤製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
⑥前五項之未遂犯罰之。