裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第984號刑事判決
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上訴字第984號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十四年度訴字第二四三號中華民國九十四年八月廿四日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十三年度營偵字第一五○三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，附表一所示第二級毒品安非他命，沒收併銷燬之，其餘物品均沒收，販賣毒品所得新臺幣壹拾萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回（即轉讓第二級毒品處有期徒刑壹年肆月部分）。
第二項所處有期徒刑拾年及沒收部分，與前項上訴駁回所處有期徒刑壹年肆月部分，應執行有期徒刑拾壹年，附表一所示第二級毒品安非他命，沒收併銷燬之，其餘物品均沒收，販賣毒品所得新台幣壹拾萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（被訴販賣一級毒品部分，業經原審判決無罪確定）綽號 姐仔 、阿姐，意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國（下同）八十九年間起，至九十三年八月廿三日止，向不詳成年人、 馮民豐 綽號 南仔 （涉犯販賣一、二級毒品罪部分，由原審另案審理中）、 羅財明 綽號 董仔 （涉犯販賣一、二級毒品罪部分，經原審判處有期徒刑十八年八月），購入不詳數量安非他命，經以夾鏈袋分裝後，再以其所持有使用MOTOROLLA牌P7689型號（內含0000000000門號SIM-卡）行動電話一支作為聯絡販毒工具，先後於：
㈠自八十九年間某日起至九十三年十月一日止，在台南縣○○
鎮○○路○○巷○○弄○○號四樓丙○○住處鄰近新營工業區某處，以每二星期一次，將每小包重量不詳數量安非他命，以新台幣（下同）一千元價格，連續販賣予 曾文璋 多次。㈡又自九十三年二月某日起，至九十三年八月中旬某日止，在
丙○○住處鄰近新營工業區某處，將每小包重量不詳數量安非他命，以一千元價格，或以每半錢三千元價格，連續販賣予乙○○至少三次。
㈢又自九十三年三月某日起，至九十三年八月底某日止，在丙
○○住處鄰近新營工業區某處，以每二、三星期一次率，將每小包重量不詳數量安非他命，以一千元價格，連續販賣予甲○○多次（丙○○連續販賣上開三人安非他命所得，詳如附表二所示）。
二、丙○○又另行起意，基於轉讓安非他命之概括犯意，自九十三年二、三月某日起，至九十三年八月廿五日上午十一時許止，在台南縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號四樓丙○○住處，平均每十天一次，於其施用安非他命時，連續轉讓安非他命，給予 洪寶枝 施用，至少十次。
三、嗣經台南縣警察局，報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並循線對丙○○持用上開行動電話，進行通訊監察，於通訊監察期間，發現丙○○確有販賣安非他命行為，於見時機成熟，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，先後於九十三年八月廿五日、九十三年十二月十四日，指揮臺南縣警察局，持台灣台南地方法院所核發搜索票，搜索丙○○上開住處，分別扣得如附表一所示物品，始查知上情。
四、案經臺南縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、連續轉讓安非他命部分：事實二部分，業據被告於原審供承不諱（詳原審卷三三頁），雖證人洪寶枝於查獲當日，經台南縣警察局刑警隊偵查員採尿，送請長榮大學依酵素免疫分析法檢驗結果，呈現陰性反應，有報告及採取尿液編號對照表在卷可憑（詳偵查卷一七一至一七二頁）。然證人洪寶枝於偵查中已供承：於查獲當時，我從我的霹靂腰包，自動取出安非他命一包（重○‧六公克）、殘渣袋三個、吸食器一組，這些均是丙○○自九十三年二、三月間起，至九十三年八月廿五日止，無償轉讓給我，供我施用安非他命所用等語（詳偵查卷一○○至一○二頁）。而查獲當時，亦扣有白色結晶體八包及玻璃吸食器二個在案（詳警卷九九頁）。上開扣案白色結晶體八包，經送刑事警察局，以呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，均含有安非他命成分（毛重三九‧五三公克，驗餘淨重十六‧八一公克），有該局九十三年十月廿七日刑鑑字0000000000號鑑驗通知書在卷可稽（詳偵查卷七頁），依此，被告自白連續轉讓安非他命犯行，核與事實相符，堪以認定。
二、連續販賣安非他命部分：㈠訊據被告丙○○供承其綽號為「姐仔、阿姐」，自不詳時日
起，曾向羅財明及馮民豐，購入不詳數量安非他命，而於查獲當日，在其住處扣得安非他命、夾鏈袋、MOTOROLLA-牌P7689型號（內含0000000000門號SIM卡一張）行動電話一支確實為其所持有等情（詳原審卷一○一頁）。然否認其有連續販賣安非他命犯行，辯稱：其僅係幫上開人士調過毒品云云（詳原審聲羈卷四頁，偵查卷十三頁）。惟查：
⑴事實一㈠至㈢部分，業據證人羅財明、馮民豐（即安非他命
上游販賣者）於原審分別供證明確（詳外放原審九十四年訴字一○八號刑事卷影印卷、原審九十三年重訴字二二號刑事案全卷）。核與證人曾文璋、乙○○、甲○○（該三人均為安非他命買受人）證述情節相符（詳警卷七九至八八頁、偵查卷二四至二七頁、原審卷一八九至一九六頁、警卷五二至六二頁，偵查卷六三至六五頁、警卷六六至七四頁，偵查卷三六至三八頁）。而證人曾文璋、乙○○、甲○○（即安非他命買受人）渠等三人經警實施採尿，送請台南縣衛生局，依免疫分析法、薄層層析法檢驗結果，渠等尿液亦均呈甲基安非他命陽性反應，有檢驗成績書表在卷可查（詳警卷六三至六四、七五至七六、八九至九十頁）。
⑵另有被告丙○○使用0000000000號行動電話通訊監察書及通
訊監察譯文、蒐證相片四張及附表一扣案所示物品在卷可證（詳警卷九二至九六、九九、一○二至一○五、一○六至一○七頁，偵查卷第五、六頁）。其中扣案白色結晶體八包，業經鑑定為第二級毒品安非他命，已如前述。綜上所述，堪認證人曾文璋、乙○○、甲○○指證，曾向被告購買安非他命之事實，應屬非虛。
㈡至被告抗辯，其僅是幫助施用毒品之人，調取安非他命而已
云云。倘係如此，則應係被告身上無安非他命，而由施用者與被告聯絡後，被告再向販出者取得安非他命為是。然被告就此供稱：有人向我要安非他命時，我再向人調安非他命，其後再拿給要安非他命的人，再收取錢，我沒有取得任何利益等語（詳偵查卷十三、六二頁）。惟查：
⑴本件證人曾文璋、乙○○、甲○○（即購買安非他命者）於
警偵訊及原審均供稱，伊等係向被告購買安非他命等情。其中證人曾文璋甚至表示，伊曾經向被告購買安非他命，但未立刻付現金，而有積欠買毒款項情事（詳原審一九三頁）。且證人曾文璋、乙○○、甲○○，對被告販賣安非他命，其起迄時間、交易地點、聯絡方式、數量及價格等重要事項，於警偵訊及原審，均供述一致，自可採信。被告辯稱，其僅係單純為證人曾文璋、乙○○、甲○○調取安非他命而已，核與上開證人曾文璋、乙○○、甲○○供述不合。
⑵另稽諸被告所使用0000000000號行動電話通訊監
察譯文（其中接聽者為被告），有部分通話內容為：①打出者：喂，姐阿，我先跟你拿一千，一樣先放那裡；接聽者：你可不可以先把錢給我，已經那麼久了。②打出者：你那裡還有沒有硬的；接聽者：有，有沒有很多；打出者：整斤，我這邊有人要，我先問看看有沒有，我再跟人家講啦；接聽者：好啦，哭夭。③打出者：姐仔，有嗎；接聽者：有的；打出者：我先拿五千給妳，這次拿的先欠著，下回再一起還；接聽者：你拿五千給我，這回拿的還差四千等情（詳警卷九二頁第一通、九三頁第三通、九六頁第三通）。徵諸上開通話情境及模式，可以顯示被告本身，早已持有大量安非他命，隨時提供予需要者。依其內容，需要者可為下游小盤販賣者，亦可為單純施用者。倘被告係單純調貨者，僅需接收金錢，並為人調取毒品即可。況被告亦自承，其當時無業，連同房租等經濟來源，均由其子生父 許妙習 ，每月提供一、二萬元，供其生活等語（詳警卷九頁）。則被告在此經濟不甚寬裕情形下，竟可任由他人積欠數目不小買毒款項，並有遭他人賴帳不還之風險，被告辯稱其僅係幫忙吸毒者，調取毒品而已，此舉有違情理，難以採信。
⑶又被告於原審供承：我只是幫忙調安非他命，對方拿多少錢
給我，我就拿多少安非他命，再留一點自己施用，因我沒有錢可買安非他命，我也沒有告訴對方這件事等語（詳原審卷
三三、六二頁）。上開被告供述與原審卷存證據資料不合，當不能憑信。惟如被告所言為真，則被告並無正當工作，僅靠他人接濟維生，並無資金購買安非他命，顯見被告利用上開「調貨」方式，為自己籌措所施用安非他命，且有營利意思至明。至被告辯護人認被告住處，乃向他人承租，查獲當時並未扣得大量現金，應認被告並未販賣安非他命云云（詳原審卷七一至七八頁）。然查，販賣安非他命，並不以查獲當時有扣得大量現金為要件，而辯護人所言，亦與本件證據資料不合，容有誤會。
⑷由此可知，被告本身隨時持有大量安非他命，可供他人購買
，佐以被告可任由他人積欠買毒款項觀之，被告顯然是長期持續性販賣安非他命，並可容忍積欠帳款不還之風險，由此可以認定被告乃「販賣者」，而非「幫助施用調貨者」。
㈢被告另辯稱，夾鏈袋乃其女兒 陳舒宜 販賣包裝檳榔所用，並
非賣安非他命包裝用夾鏈袋云云，並聲請傳喚證人陳舒宜到庭作證（詳原審卷八三、一二三至一三○頁）。惟查：
⑴扣案夾鏈袋二大包，計有零至三號四種包裝型式，而被告所
持有安非他命二大包所用包裝，亦為零至三號四種包裝型式均有（以上物證均外放）；又其中一包夾鏈袋係在被告住處客廳右邊房間小茶几奶粉罐，併同安非他命一大包而被查獲（詳警卷二、九九頁）。苟係正常用途，自可隨意放置，而無需刻意藏放必要。
⑵至證人即被告女兒陳舒宜於原審雖證稱，本件扣案夾鏈袋為
其所有，乃伊在嘉義賣檳榔攤老闆託其購買，伊再請被告代買云云（詳原審卷一二五頁）。然證人陳舒宜亦稱，葉仔檳榔分成多葉、幼葉，多葉較大顆，一包十六粒；幼葉較小顆，一包十粒；另又有裝楊桃乾用包裝袋，較檳榔的小，扣案三號包裝袋是裝幼葉等語（詳原審卷一二九至一三○頁）。然扣案四種包裝型式夾鏈袋，以三號最大，若欲以較小夾鏈袋包裝楊桃乾，當須型號一致，但本件夾鏈袋有三種不同包裝型式。足見證人陳舒宜所稱「夾鏈袋」，係供包檳榔用，顯係迴護其母親即被告之說詞，不能採信。因此，扣案夾鏈袋應為被告所有，且供包裝販賣安非他命所用，應可證明。㈣綜上各情，本件被告犯行，事證明確，應堪認定。
三、論罪部分：按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定第二級毒品。查被告販賣及轉讓第二級毒品安非他命，核其所為，係犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪、第八條第二項轉讓第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品低度行為，各為販賣轉讓高度行為吸收，均不另論。又被告先後多次販賣及轉讓安非他命犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，各論以一罪。因無期徒刑依刑法第六十五條第一項規定不得加重，僅就法定刑為七年以上有期徒刑販賣安非他命部分，及轉讓安非他命部分，各加重其刑。被告所犯二罪，犯意不同，行為互異，應分論併科。又毒品危害防制條例第八條第六項固規定：轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。而行政院於九十三年一月七日，訂定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，其第二條第一項第二款、第二項規定：轉讓第二級毒品淨重達十公克以上者，加重其刑至二分之一。所稱淨重，指除去包裝後毒品重量。惟本件被告連續轉讓安非他命予證人洪寶枝次數僅有十次，且由證人洪寶枝提出安非他命一包，含包裝袋毛重約○‧六公克。以此推算，被告轉讓給證人洪寶枝安非他命淨重，當不致超過十公克，本於罪疑惟輕原則，自無從認定被告轉讓安非他命數量，已達淨重十公克，自不能依上規定，就被告轉讓安非他命部分，加重其刑，併此敘明。
四、撤銷改判部分：㈠原判決關於被告連續販賣第二級毒品部分，認被告罪證明確
，因予論罪科刑，固非無見。惟查：原判決於事實欄記載，被告以每四、五天一次，或以每二星期一次，將每小包重量不詳數量安非他命，以一千元價格，連續販賣予曾文璋多次等語。然原判決於附表二計算被告販毒所得時，卻又認定被告係以每二星期一次頻率販毒給曾文璋；原判決於販毒次數認定，先後矛盾，顯有未洽。被告上訴意旨，否認有販賣第二級毒品犯行，固無理由。然原判決關於被告販賣第二級毒品部分，既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決，關於被告販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告於查獲時，有施用安非他命犯行，先前固無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷憑（詳原審卷六至八頁），但販賣毒品供人施用，戕害他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，足見被告輕忽法律，無悛悔之心，另斟酌其販賣次數及期間等犯罪動機、目的、手段及所生危害，且被告於原審一再否認犯行，犯後態度不佳，其犯罪情節，並不存有論以法定刑，仍嫌過重情事，衡情自不具可憫之情等一切情狀，爰就被告販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑十年，以資懲儆。另按褫奪公權，乃褫奪為公務員、公職候選人及行使選舉、罷免、創制、複決四權資格，且須依犯罪性質，認為有褫奪公權必要者，始得為之，刑法第三十六條、第三十七條第二項，定有明文。又依刑法第三十七條第二項規定，褫奪公權與否，法院有自由裁量之權（最高法院廿九年度上字第一四八七號判例參照）。而褫奪公權與否，須衡量個別犯罪性質，藉由上開資格限制，以減少行為人再度危害社會機會。查本件被告並非具有公職人員身分，本件具體犯罪情形，亦與上開褫奪公權內容無關，被告亦無何危害公權行使情事存在，本院裁量結果，認無對被告為褫奪公權宣告必要，併此敘明。
㈡扣案附表一所示物品，其中查獲第二級毒品安非他命，乃違
禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬之；而其餘物品，為被告販賣安非他命所用，以分裝包裝袋及聯絡電話，且為被告所有，業據被告供明在卷（詳原審卷一九七頁），應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年台上字一二一八、二六七○、二七四三號判決參照）。查被告連續販賣安非他命予曾文璋、乙○○、甲○○，已如前述。本於罪疑惟輕原則，上開三人購買安非他命期間及次數，均以頻率最大、額度最小，即有利於被告方式計算，詳如附表二所示，而上開販賣所得雖未扣案，仍應就所計算最低販毒所得十萬七千元宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案被告所有安非他命玻璃吸食器二個、駕駛執照一張、OKWAP牌A263型號（內含0000000000門號SIM-卡一張）行動電話一支等物，經審理後，認為與本件無關，自無庸諭知沒收。
五、上訴駁回部分：原判決關於被告轉讓第二級毒品部分，認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條規定，併審酌將所施用安非他命連續轉讓他人，擴大戕害安非他命危害人群範圍，足見被告輕忽法律，無悛悔之心，另斟酌其犯罪動機、目的、手段及所生危害，犯後態度情等一切情狀，就被告所犯轉讓第二級毒品罪，量處有期徒刑一年四月，以資懲儆。併敘明被告雖同時涉犯連續販賣及轉讓安非他命罪，惟由查獲安非他命包裝袋種類及數量及被告係以販賣安非他命為業，轉讓安非他命乃屬被告販賣安非他命之外偶發事件，本院認僅在販賣安非他命項下諭知安非他命沒收銷燬即可，爰不在轉讓安非命項下另為沒收銷燬諭知，附此敘明。本院經核，原判決關於被告轉讓第二級毒品部分，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以原判決量刑過重，而指摘原判決不當云云。然被告平均每十天一次，於其施用安非他命時，即轉讓安非他命給予洪寶枝施用，至少十次以上。且轉讓第二級毒品，依毒品危害防制條例第八條第二項規定，其法定刑為有期徒刑六月以上五年以下。原判決就被告連續轉讓第二級毒品犯行，量處有期徒刑一年四月，本院認符合罪刑相當原則。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
六、定應執行刑部分：查前開被告上訴駁回即轉讓第二級毒品判處有期徒刑一年四月部分，與原判決撤銷改判即販賣第二級毒品所處有期徒刑十年暨沒收部分，應執行有期徒刑十一年，附表一所示第二級毒品安非他命，沒收併銷燬之，其餘物品均沒收，販賣毒品所得新台幣十萬七千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣安非他命概括犯意，於九十一年某日起，至九十三年五、六月某日止，由 沈升方 透過「 阿醜 」撥打電話予被告後，二人前往臺南縣新營工業區附近碰面，被告再以每包三千至四千元不等，連續販賣安非他命予沈升方二次。因認被告丙○○就該部分涉犯違反毒品危害防制條例第四條第二項連續販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、公訴人認，被告另涉有上開犯行，無非以：上開有罪部分非供述證據為證，及以證人沈升方證詞，為其主要論據。而被告就此堅詞否認犯罪，辯稱不認識證人沈升方等語（詳原審卷三二、一三七頁）。而依證人沈升方前開證詞，原審已認尚無法積極證明被告確為販賣海洛因予證人沈升方之人，自不能再以證人沈升方證詞，遽認被告係連續販賣安非他命予沈升方之人。綜上各情，被告該部分犯行，尚屬不能證明。本應為無罪諭知，惟公訴人認該部分，與被告前揭論罪科刑部分，係基於概括犯意為之，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款、第十款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國94年12月15日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官侯明正法官吳永宋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國94年12月15日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附表一：
┌──────┬──┬──┬──────────────┐│扣案物品名稱│單位│數量│備註│├──────┼──┼──┼──────────────┤│第二級毒品安│大包│二│內有八小包，總毛重卅九‧五三││非他命│││公克，驗餘淨重十六‧八一公克│├──────┼──┼──┼──────────────┤│夾鏈袋│大包│二│內含零、壹、貳、叁號四種包裝│││││袋。│├──────┼──┼──┼──────────────┤│行動電話│支│一│MOTOROLLA牌P7689型號（內含0│││││000000000門號SIM卡一張）│└──────┴──┴──┴──────────────┘
附表二：丙○○販毒所得計算表┌───┬─────┬───┬────┬───┬─────┐│買受人│買受期間│買受頻│買受金額│最低買│備註││││率（以│（以最小│受金額│││││最大值│值計算）││││││計算）││││├───┼─────┼───┼────┼───┼─────┤│曾文璋│89年某日起│每二星│每次一千│九萬六│以每年五十│││至93年10月│期一次│元│千元│二週，每月│││1日止││││四週計算，│││││││共192週，│││││││，合計購買│││││││96次。│││││││其中89年不│││││││計，93年則│││││││以9個月計│├───┼─────┼───┼────┼───┼─────┤│乙○○│93年2月某│三次│一千元二│五千元│證人自承買│││日起至同年││次、三千││過二次一千│││8月中旬某││元一次││元，半錢一│││日止││││次三千元。│├───┼─────┼───┼────┼───┼─────┤│甲○○│93年3月某│每三星│每次一千│六千元│以每月四周│││日起至同年│期一次│元││計算，共十│││8月底某日││││八週，合計│││││││購買六次。│││││││其中93年3│││││││月及8月，│││││││各以一週計│├───┴─────┴───┴────┴───┴─────┤│合計：十萬七千元│└────────────────────────────┘