裁判字號：臺灣臺東地方法院110年原簡上字第7號刑事判決
裁判日期：民國111年01月28日
裁判案由：妨害自由等
臺灣臺東地方法院刑事判決110年度原簡上字第7號上訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告林志雄選任辯護人廖頌熙律師(法律扶助)上列上訴人因被告妨害自由等案件，不服本院中華民國110年8月19日110年度原簡字第9號第一審刑事簡易判決（偵查案號：109年度偵字第2016號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林志雄犯強制罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林志雄為址設臺東縣○○市○○路0段000號之天后宮之廟務人員(現已離職)，緣林志雄與 尼伯特 ‧依將因故發生訟爭，尼伯特‧伊將於民國109年6月12日10時59分許，盤坐在天后宮中庭椅子上，林志雄見狀即要求尼伯特‧伊將撤回告訴，林志雄遭拒後，竟基於強制、以強暴公然侮辱之單一犯意，在該不特定多數人得以共見共聞之天后宮中庭，對尼伯特‧伊將吐口水，及接續於同日11時許，手持羽扇拍打尼伯特‧依將頭部（有戴帽子，未成傷），以此強暴方式貶損尼伯特‧依將之人格與名譽，及迫使尼伯特‧依將離開天后宮中庭，尼伯特‧依將因而離開該處並報警處理。嗣員警據報到場處理，林志雄於同日11時12分許，在不特定多數人得以共見共聞之天后宮廟門口，承前之侮辱犯意，接續以「幹你娘、老雞歪」等語，辱罵站在天后宮廟前廣場之尼伯特‧依將，以此方式貶損尼伯特‧依將之人格與名譽。
二、案經尼伯特‧依將訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案判決所引用具傳聞性質之供述證據，業於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林志雄對於該等證據之證據能力均表示沒有意見（見本院卷第115頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，均應有證據能力。至認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告坦承在卷，核與證人即告訴人尼伯特‧依將、證人 黃志明 於警詢之指述大致相符(警卷第5-10頁)，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、臺東縣警察局臺東分局扣押筆錄、監視器與密錄器錄影畫面截圖47張在卷可稽(警卷第12、13、16-19頁、偵卷3第5-29頁)，足認被告之任意性自白與事實相符，且有上開證據可資補強，堪信為真實。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)按刑法第304條所稱之「強暴」，乃施用不法之有形物理力加諸他人之謂，並不以直接施諸於他人身體為必要，即間接施之於物體而影響於他人者，亦屬之，且祗以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要(最高法院110年度台上字第52號、109年度台上字第4319號、第3082號判決意旨同此)。是以行為是否屬於本罪之強暴，判斷之關鍵在於施暴有無發生強制作用，使被害人感到心理上或生理上之強制，亦即行為若能具有強制成效者，自可認定為本罪之強暴。查被告持羽扇拍打告訴人之頭部，係對告訴人直接施以不法之有形物理力，依上開說明，核屬對告訴人施加之強暴行為。告訴人受此對待後，旋起身收拾物品離去，徵之被告先前曾以身體衝撞告訴人，及拿取鐵製椅子作勢丟擲(按：本院110年度原簡上字第2號案)，堪認告訴人係因被告之強暴行為而受有生理及心理上之強制作用，致被迫離開天后宮之中庭椅子處。又被告雖為廟務人員，但並無權力自行決定驅逐他人，而須請廟宇之管理委員陪同處理，業據被告 陳明 在卷(本院卷第161、162頁)，況縱被告有權決定何人可留於廟內，因其究非依法得使用強制力之執法人員，故仍不得以不法之腕力為之。告訴人本無義務離去原所在地，卻遭被告以強暴行為相待而被迫離去，自係以強暴手段使人行無義務之事。
(二)核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪、同法第309條第2項之強暴侮辱罪。
(三)罪數之認定：
1.刑法上之接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上具有密切關聯性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，自得依接續犯關係論以包括一罪。而刑法第55條所定一行為觸犯數罪名之想像競合犯，則指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，並應視個案情節依社會通念加以判斷之(最高法院109年度台上字第1723號、108年度台上字第1560號判決意旨可參)。
2.查被告在天后宮中庭所為①在告訴人面前吐口水、②持羽扇拍打告訴人頭部，及約12分鐘後③在天后宮廟門前對告訴人辱罵如事實欄所載之言語，均係侵害告訴人之個人法益，目的係為了貶損告訴人之社會評價，並迫使之行無義務之事，均係侵害告訴人之同一法益，且地點均在天后宮，①、②行為與③行為之時間亦非相距甚久，而具有時間及地點上之密切關連性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，揆諸前開說明，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故應認屬接續之一行為。又被告之②行為，係以同一強暴行為侵害告訴人之人格、名譽及行動自由，同時該當強制罪、強暴侮辱罪之犯罪構成要件；如從①至③強暴侮辱之接續犯行為整體觀察，該等行為與強制行為則有局部之重疊。是為避免對該同一行為之不法要素過度評價，依前開說明，應認成立想像競合犯。被告以一行為觸犯上開2罪，應依刑法第55條前段規定，從一重之刑法第304條第1項之強制罪處斷。
(四)辯護人為被告辯護，陳稱：強制罪之要件「強暴、脅迫」，本即涉及「恐嚇、傷害或侮辱」等犯行，以吸收或想像競合處理，並提出臺灣高等法院高雄分院110年度上訴字第646號判決為據。惟強制罪之強暴或脅迫行為，與侮辱行為，彼此並非通常伴隨發生，亦即並無主要行為與典型伴隨行為之關係，另亦不具特別關係。再者，辯護人所引用之該號判決並未作如辯護人所持見解之表示，而係認為於該案之情況，傷害行為吸收妨害行動自由之行為，不再另論強制罪，是該案顯與本案之事實截然不同，亦無法支持辯護人所主張強制罪吸收公然侮辱或強暴侮辱罪之見解，因此無法比附援引。準此，辯護人之意見容有未洽，尚不足採。
(五)被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經本院以104年度原東交簡字第99號判處有期徒刑2月確定，於104年8月28日易服社會勞動完畢；嗣再因不能安全駕駛之公共危險案件，經本院以106年度東原交簡字第557號判決，判處有期徒刑3月，經上訴後，本院以106年度原交簡上字第16號判決，撤銷原判決，判處有期徒刑3月確定，於108年1月14日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑(本院卷第143-145頁)。其再犯本案之罪，係於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡酌被告本件係再犯同類案件，未因先前判處罪刑及刑之執行而記取教訓，堪認其對於刑罰之反應力較弱。復本件雖不符合刑法第59條減刑規定所定要件，然依刑法第47條第1項規定加重其刑，仍不生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情形，故依該規定論以累犯並加重刑責。
三、駁回檢察官上訴之理由：
(一)檢察官因告訴人具狀請求上訴提出上訴，上訴理由略以：①本案檢察官未聲請，亦未表示同意對被告以簡易判決處刑，及告訴人於原審準備程序期日到庭欲詳加作證而認本案有調查之必要，故本案不宜以簡易判決處刑，而應續行通常程序。②被告案發迄今未對告訴人為任何賠償，告訴人所受損害未獲填補，足見被告犯罪後之態度難謂良好，原審法院有未詳予審酌上情及刑法第57條所列事項之情，且僅量處拘役40日之刑，顯屬過輕，而未能使罰當其罪，亦不足收矯正之效。③又被告對告訴人所犯之強制罪，與被告所為之公然侮辱犯行，依一般社會觀念，係基於個別犯意，各具獨立性，其犯意各別，行為互異，應論以數罪併罰，原審認係想像競合犯，僅論以一罪，容有可議之處等語。另，公訴檢察官於審判中則主張：被告上開①、②行為是接續的一行為，觸犯強制罪及公然侮辱罪，想像競合後論強制罪，③行為係基於另一公然侮辱犯意為之，而犯公然侮辱罪，被告前後2個行為，犯意各別，應分論併罰等語(本院卷第164頁)。
(二)按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告；前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，刑事訴訟法第449條第1項、第2項定有明文。復法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級審對下級審裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。又刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，不得任意指摘為違法。
(三)查原審於準備程序時，諭知本案依法得行簡易程序，並使被告、辯護人及檢察官對此表示意見，被告及辯護人均表示同意改行簡易程序，檢察官則表示請法院依法審酌，原審乃因此裁定改行簡易程序。另，告訴人於原審準備程序雖主張被告本案行為非執行職務，及質問為何證人黃志明會病死、為何被告於判決前一直說他已經判無罪、為何伊要當庭播放110年3月22日之錄影畫面，法官不給伊播放，及被告是否對廟務主任講被告被判無罪，而能回來上班等語，並謂上開資訊難道不需要查，有原審110年7月27日準備程序筆錄存卷為佐(原審院卷2第122-125頁)。嗣檢察官未於原審作成判決前提出其他證據資料或聲請調查證據。因此，原審於詢問兩造對轉換訴訟程序之意見後，認適宜以簡易判決處刑而裁定改行簡易程序並判決，乃屬依刑事訴訟法第449條第2項規定所為之職權行使，於法並無牴觸或不當。其次，原審改行簡易程序，依刑事訴訟法第449條第1項規定，即係認依被告之自白或其他現存之證據，已足以認定被告犯罪，依「明案速判、疑案慎斷」之原則，自毋庸為不必要之證據調查；況告訴人前揭所質疑事項，一則被告並未抗辯本案係在執行職務，二則原審亦未認定被告本案行為屬執行職務行為，三則其餘爭執無非係告訴人與被告之另案糾紛或案外事項，與本案之犯罪事實無重要關係，當無調查之必要。是檢察官以①上訴理由事後予以爭執，並不可採。
(四)關於本案之罪數認定，本院已說明並論斷如前，於茲不贅，偵查檢察官、提出上訴之檢察官及公訴檢察官所持與本院不同之見解，雖非無據，然尚與通說對於接續犯、想像競合犯、數罪併罰之見解未合，故不為本院所採。
(五)又檢察官主張原審量刑過輕，無非係以被告未對告訴人為任何賠償，犯後態度不佳為主要理由。行為人於案發後賠償被害人，雖可能有助於法院認定其犯後之態度非差，然犯後態度究屬良好、尚可、不佳或惡劣，實不能單憑有無對被害人進行賠償之單一面向速斷，蓋行為人是否因受刑事追訴、審判而知其之所犯、承認過犯，並記取教訓，避免日後再犯，以達刑罰預防犯罪之效果，毋寧為審酌犯後態度時所應考量之主要因素。而行為人是否與被害人達成和解或調解、有無賠償，往往涉及雙方之談判意願、被告之經濟能力(受職業、家庭與生活狀況等因素影響)，尚非可以完全歸責於行為人，是以無法僅以行為人未賠償被害人為由，即遽認其犯後態度必然不佳。查被告於行為後，於原審及本院二審審理中，均坦承全部犯行，對於告訴人對其之指述與責難，並未當庭針鋒相對，就原審判決判處之罪刑亦無不服，堪認其願意正向面對自身之過犯，接受所當負之刑事責任。再告訴人於原審及二審審理中均有情緒激動之表現，衡情雙方當無洽談賠償之餘地。再被告業已陳明其左腳截肢，裝設義肢，經本院裁定更生方案，須月繳新臺幣4,006元，現從事雜工，每月收入不一定等情，經濟狀況非佳，是難認被告顯有資力卻故意逃避損害賠償責任之情形，此部分民事求償，應由告訴人另循合法途徑請求。又原審於量刑時已審酌被告未與告訴人和解，亦未錯誤以為被告已賠償告訴人，且量處之刑即拘役40日，業重於被告對告訴人所犯之前案一審量處之拘役30日(嗣上訴審改判拘役32日)，經本院審理後，並未見原審於量刑上有何裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，依前揭說明，自不得擅加指摘其違法或不當。因此，檢察官認原審量刑過輕，不足收矯正之效，請求撤銷原判決，量處較重之刑，乃無理由。
四、撤銷原判決之理由：檢察官之上訴理由固均無理由，惟原審就被告持羽扇拍打告訴人頭部之行為，與被告前述其他公然侮辱行為僅認定構成刑法第309條第1項之公然侮辱罪，而非論以同條第2項之強暴侮辱罪，已於法未洽，且關於罪數之認定，有將接續犯與想像競合犯概念混為一談之情形。原審既有法律適用之不當，即無法維持，故本院仍應撤銷原判決，並自為判決。
五、量刑：爰審酌被告為成年人，有相當之社會經歷，當知面對任何糾紛，應本於理性、和平之態度與手段處理，其捨此不為，而於廟宇為本案不法行為，所為自應加以非難。復考量被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害(告訴人之人格、社會名譽及行動自由遭侵害之程度)，兼衡其犯後原僅坦承部分犯行，嗣於原審及本院審理中均予坦承犯罪之犯後態度、本案行為前已因侵害告訴人之另案遭檢警偵辦、未與告訴人達成和解或調解，亦未賠償告訴人，暨被告於審理中陳稱國中肄業之教育程度，從事雜工，每月收入不一定，不需要扶養任何人，自身因車禍而截肢並裝義肢，及經本院裁定前述更生方案之生活狀況等一切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當原則及比例原則，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、不宣告沒收之理由：被告持以拍打告訴人頭部之羽扇，並未扣案，且無證據足認係被告所有之物或係第三人無正當理由提供或取得，是無法依刑法第38條第2項、第4項規定宣告沒收及追徵。又該物縱屬被告所有，予以宣告沒收及追徵，對於犯罪之一般預防及特別預防，並無明顯之助益，而欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，亦毋庸諭知沒收及追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項本文、第299條第1項前段，刑法第304條第1項、第309條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項本文，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官林靖蓉到庭執行職務。
中華民國111年1月28日
刑事第三庭審判長法官吳宗航
法官朱貴蘭法官陳昱維以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官戴嘉宏中華民國111年1月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。