裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第117號刑事判決
裁判日期：民國103年11月20日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第117號上訴人即被告 李紫民 選任辯護人 徐建弘 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院102年度侵訴字第174號，中華民國103年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第795號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、甲○○係桃園縣○○鄉○○路○○號「太子地球村」社區主任，A女（偵查代號：0000-000000，姓名及人別資料均詳卷，下稱A女）為社區秘書。民國101年11月23日下午5時45分許，兩人在上址社區管理中心辦公室工作時，詎甲○○見其與A女孤男寡女共處一室，認有機可趁，竟先㈠意圖性騷擾，於同日下午5時45分45秒至48秒時許，乘A女不及抗拒，以雙手撫摸A女之臉頰。甲○○㈡又承前犯意，並提升至強制猥褻之犯意，於同日下午5時55分28秒至32秒時許，違反A女之意願，自背後環抱A女，再於同日下午5時55分33秒至39秒時許將A女橫抱，於同日下午5時55分40秒至44秒時許甲○○始將A女放下，A女見狀遂欲從甲○○胸前離開，惟甲○○仍自後方環抱A女，直至同日下午5時55分45秒至46秒時許甲○○始鬆開抱A女的雙手。甲○○㈢復承前強制猥褻之犯意，再於同日下午5時56分4秒至6秒時許，甲○○與A女欲離開該辦公室，在房門口處，甲○○先以手壓制門把，使A女無法離去，甲○○即伸出左手，自A女後方抱住A女，而於同日下午5時56分7秒至12秒時許，甲○○再以雙手環抱A女胸前，並抓捏A女之左胸一下，迄至同日下午5時56分13秒時許，甲○○始鬆開A女雙手，以此法滿足個人色慾，強制猥褻A女得逞。
二、案經A女訴由桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人就本判決以下所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告於原審矢口否認有前揭犯行，辯稱：伊摸A女臉頰係為抹去A女臉上之髒污，主觀上並無強制猥褻或性騷擾之犯意，臉頰亦不該當性騷擾防治法第25條所指之「其他身體隱私部位」，抱A女則係為了測量A女體重，而其自後方環抱A女僅構成性騷擾，且自錄影畫面上並未見抓捏A女胸部之舉云云；嗣於本院審理時則坦承上開犯行，並已當庭與告訴人A女達成和解（見本院卷第71頁反面、82頁反面），核與告訴人於警詢、偵訊及原審指述之情節（見偵字第795號卷第13頁至14頁反面、27至28頁，原審卷第29頁至44頁反面）大致相符，並有101年11月23日社區管理中心辦公室監視錄影畫面暨原審勘驗筆錄（見原審卷第12頁反面至13、35頁反面）在卷可稽。
二、被告於原審固以前詞置辯，被告辯護人復於本院為被告辯護略以：被告與告訴人肢體接觸之時間甚短，告訴人始終無不悅、掙扎、呼救之情況，過程中亦與被告正常談論公事，且依最高法院102年度台上字第3457號、101年度台上字第6642號、100年度台上字第4745號裁判意旨，被告實際上最可究責者，應僅係事實欄一、㈢部分偷襲環抱A女之行為，而就事實欄一、㈠、㈡部分之行為，被告亦未嚴守男女之防，然被告亦已深切檢討，是本案被告之行為實與強制猥褻罪之構成要件相違云云。惟查：
（一）A女於未有任何防備，且身無旁人之際，即突然遭到被告撫摸臉頰、環抱、橫抱、抓捏胸部等行為，衡以A女與被告係上司、下屬關係，平時並同在一間辦公室辦公，在A女仍須與被告有工作上往來之情形下，選擇先將情緒壓抑，而不為激烈之反應，隱忍以謀日後仍得與被告正常相處，尚符情理。此外，衡諸我國當前之兩性相處社會通念，女性之臉頰部位，非我國一般正常禮儀下所得任意撫摸之身體部位，突遭陌生外人以手觸及，諒必多感困窘難堪，如他人以性騷擾之犯意，未經本人同意而刻意以手碰觸，適皆足以引起本人嫌惡之感，客觀上亦應認係身體隱私部位，且A女經被告觸碰後旋向後退，並以衛生紙擦拭臉頰表達其不願遭被告碰觸之意，足可認定被告係對A女實施性侵害犯罪以外之違反其意願而與性或性別有關之行為，損害A女之人格尊嚴，造成A女被冒犯之情境，被告此部分行為顯係基於性騷擾之犯意，亦屬無疑。
（二）又按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院74年度台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決意旨參照）。再證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，另證人亦可能因個人所處角度、位置或距離之不同，會對於同一事物之見聞而有不同之證述，特別是很多事件是在證人毫無預期之狀態下所發生，其等既非特意等待事情之發生，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。本件案發時A女突遭被告襲擊，驚慌未定，對於事物意識及專注力自不如平常，況被告於連續3次自背後環抱A女，自難苛責A女對被告於何次自背後環抱行為中有抓捏胸部之行為能精準掌握。佐以A女於原審已推悉係離開辦公室前之最後1次環抱行為中被告有抓捏胸部之舉（見原審卷第29頁反面至30頁），而被告於同日下午5時56分7秒至12秒時許，亦確有以雙手環抱A女胸前乙情，有原審勘驗筆錄在卷可參，被告確實可於雙手環抱A女過程中趁機以手抓捏A女之胸部，自不能僅以A女部分細節所述不甚一致，即謂證人A女所述無足採信。
（三）綜上所述，被告及其辯護人前開所為之辯解，均不足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按所謂「猥褻」行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，侵犯他人性自由之權利，使有被侵犯之被害感覺，係屬性侵害之概念。至於不當觸摸行為因現行刑法未有明文處罰之規定，故於94年2月5日制定公布之性騷擾防治法第25條第1項乃明定有關不當觸摸罪之犯罪構成要件及刑罰，並自公布後1年（即95年2月5日）施行，該法第25條第1項規定「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處...」所稱「性騷擾」，依同法第2條規定，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，雖與刑法第224條強制猥褻罪均以「違反其意願」作為犯罪之構成要件。惟強制猥褻罪係以學理上所謂之「低度強制手段」妨害被害人之意思自由，違反被害人之意願所為，並非完全不要求強制手段之實行，所謂「低度強制手段」，係指行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人「製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於妨害被害人之意思自由者」，即屬之。而不當觸摸罪則係以「乘人不及抗拒」之方法為之，所謂「乘人不及抗拒」係指行為人以偷襲式、短暫性之不當觸摸，而使被害人未能及時反應，行為人則已然完成侵害行為，但不符強制猥褻罪構成要件之行為而言（最高法院100年度台上字第4578號判決意旨參照）。又強制猥褻罪乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，性騷擾罪則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態，違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸，各異其旨，不容混淆。行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之侵害行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾，得論以性騷擾罪，固不待言（最高法院100年度台上字第4745號、97年度台上字第4621號判決意旨參照）。
（二）依上揭事實欄一、㈠所示行為，被告一碰觸A女後即縮手，顯見時間非常短暫，A女尚未形成性意思決定自由前，被告行為即已結束，是被告顯係利用A女不及抗拒，以偷襲方式，不當觸摸A女，而尚未達於妨害A女性意思之自由，僅破壞A女所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，揆諸前揭最高法院判決意旨，應僅係犯性騷擾防治法第25條第1項意圖性騷擾，乘人不及抗拒而觸摸其他身體隱私處之行為罪。惟A女業在經被告觸碰後以身體退後、並以衛生紙擦拭臉頰之方式表達該行為已違反渠意願。其後被告又如事實欄一、㈡所示自後方環抱A女，並橫抱A女，將A女放下後，復自後方再行環抱A女之行為，均係違反A女之意願，業如前述，且時間已非屬短暫。衡以被告如事實欄一、㈢所示之行為，係在A女欲行離去，遭被告以手壓住辦公室之喇叭鎖，並隨後被告以手自背後環抱A女，時間亦非屬瞬間，顯已壓抑A女之性自主決定權，上情並均有原審勘驗筆錄在卷可稽。是綜合事實欄一、㈠、㈡、㈢以觀，A女在被告為事實欄一、㈠之行為後，已以行為表達該等行為違反渠之意願，被告猶食髓知味，復在事實欄一、㈠所示行為完畢後，提升、轉化渠性騷擾之犯意為強制猥褻犯意，接續為事實欄一、㈡、㈢所示時間非屬短暫之數行為，是自被告撫摸A女臉頰始起之期間，被告顯已製造一個使A女無助而難以反抗、不敢反抗之狀態，且被告如事實欄一、㈡、㈢所示之行為，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，故屬猥褻行為甚明，且被告主觀上亦經認定係基於猥褻之犯意而為上揭行為，自應成立強制猥褻罪，殊無疑義。此並與性騷擾防治法所稱性擾騷係指被害人「不及抗拒」、「尚未及感受到性自主決定權遭妨害而侵害行為已結束」等節顯屬有間，是被告辯稱其所構成者僅係性騷擾行為云云，無非事後避就之詞，不足採信。是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。又按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨參照）。則被告於事實欄一、㈠所示性擾騷行為結束後，復於密切之時間內，改依違反A女意願之方式，接續自背後環抱A女、橫抱A女、再行自背後環抱A女，暨於數十秒後復環抱A女，並抓捏A女胸部而對A女為猥褻行為，上揭行為侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。另被告原先性騷擾之犯意並業已轉化（即升高）為強制猥褻之犯意，自應依重行為吸收輕行為之法理，從其新犯意，僅論以刑法第224條之強制猥褻一罪。是原審公訴蒞庭檢察官認被告如事實欄一、(一)所示性騷擾防治法第25條第1項之行為，應與如事實欄一、(二)、(三)所示之行為分論併罰等語（見原審卷第11頁），尚有未合，附此敘明。
四、原審以被告所為犯行，事證明確，適用刑法第224條之規定，並審酌被告為A女之主管，竟無法控制己身慾望，無視婦女之性自主人格尊嚴，藉共同辦公之便趁機強制猥褻A女，雖未造成A女身體上之傷害，然已造成其心理之恐懼及不安，危害非輕，且犯後飾詞否認，未見悔意，迄至原審判決時尚未與A女達成和解賠償損害，暨其犯罪動機、目的及其小康之生活狀況、大專畢業之智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。經核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告猶以其無強制猥褻與性騷擾犯意云云為由，提起上訴，經本院批駁如前所述，其上訴核無理由，應予駁回。
五、末查被告未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可佐，爰審酌其於本院審理時坦承犯罪，且已於103年9月25日於本院準備程序與告訴人達成和解，告訴人亦表示願意原諒被告，被告並當庭給付告訴人新臺幣30萬元，有本院103年9月25日準備程序筆錄、和解筆錄在卷可稽（見本院卷第71頁反面、73頁），可見被告已有所悔悟，其經此科刑教訓，日後當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為上開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，併依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務中華民國103年11月20日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國103年11月20日附錄：本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。