裁判字號：臺灣高等法院96年上字第565號民事判決
裁判日期：民國96年09月12日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決96年度上字第565號上訴人甲○○訴訟代理人 劉永良 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國96年4月30日臺灣士林地方法院95年度訴字第629號第一審判決，提起上訴，請求就假執行部分，先為辯論，本院於96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人關於假執行部分之上訴駁回。
原判決主文第二項所命之給付，如上訴人以新台幣壹拾捌萬貳仟壹佰元為被上訴人供擔保後，准免為假執行。
事實及理由
一、上訴人聲明求為：㈠原判決主文第6項關於假執行部分廢棄㈡廢棄部分被上訴人在第一審假執行之聲請駁回㈢如受不利之判決，願供擔保，請求免為假執行。被上訴人聲明求為：㈠駁回上訴㈡上訴人免為假執行之聲請駁回。
二、上訴人主張：因原判決未宣告上訴人得供擔保免為假執行，對上訴人權益有嚴重影響等語。為免遭無法回復之損害，爰依民事訴訟法第455條規定聲請就假執行部分先為辯論，求為廢棄原判決關於假執行之宣告，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之判決。
三、被上訴人則以：台北市○○區○○段1小段620至627地號土地及台北市○○區○○路2段147號3樓建物（下稱系爭房地），係由伊出資於民國（下同）91年11月8日，以訴外人即伊胞妹 蔡素卿 名義向法院所標得，輾轉借名登記於另一上訴人丙○○名下，且係由伊管領使用。詎上訴人丙○○於95年3月22日，與上訴人甲○○就系爭房地簽訂記載價金為新台幣（下同）528萬元之買賣契約，該契約係在無暇看屋之情況下，所為通謀虛偽意思表示，且系爭房地已經伊假扣押，亦已歸於給付不能。上訴人等拒將系爭房地所有權移轉及交付予伊，自有妨害伊之所有權及占有利益，依據民法第767條、第962條規定，伊有權請求上訴人甲○○自系爭房屋遷出並交還予伊，且上訴人甲○○亦應依民法第184條第1項前段及第179條規定，負侵權行為損害賠償及返還不當得利責任，又上訴人甲○○於上訴後始請求供擔保免為假執行，乃聲明之追加，伊不同意等語，資為抗辯。
四、按「關於財產權之訴訟，原告 陳明 在執行前可供擔保，而聲請宣告假執行者，雖無不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害之釋明，法院仍應定相當之擔保額宣告供擔保後得為假執行」、「法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。」，民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項分別定有明文。經查，本件被上訴人請求上訴人自系爭房屋遷出，將系爭房屋返還被上訴人，並給付被上訴人4萬6095元，及自96年1月1日起至返還前開房屋之日止，按系爭土地申報地價加計房屋課稅現值總額之年息百分之7計算所得之數額給付被上訴人，既經陳明願供擔保，聲請宣告假執行，原審酌定金額命供擔保後，為假執行之宣告，即無不合。上訴人就假執行部分之上訴，為無理由，應予駁回。惟上訴人陳明願供擔保，請求免為假執行，於法並無不合，爰酌定如主文所示之擔保金額，准許上訴人預供擔保免為假執行。
據上論結，本件假執行之上訴為無理由，聲請宣告預供擔保免為假執行，為有理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年9月12日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官藍文祥法官黃騰耀正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年9月13日
書記官秦仲芳