裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第1103號判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第01103號原告廣龍證券投資顧問股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 何榮源 律師被告財政部臺灣省北區國稅局代表人 凌忠 嫄（局長）住同上訴訟代理人乙○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國95年3月6日台財訴字第09400626970號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告係核准使用統一發票商號，前已因於民國（下同）90年
8月1日至91年4月30日漏報營業佣金收入事件，經本院於94年7月7日93年度訴字第2748號判決課徵及科罰確定在案，惟嗣因法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第11450號起訴後，被告復依據起訴書所載之新查獲事實，即其於90年4月至91年4月間銷售未上市上櫃公司股票收取佣金，未依規定開立統一發票，亦未繳納營業稅，漏報營業銷售額合計新臺幣（下同）6,990,370元（24,485,970－17,495,600＝6,990,370元），予以核定補徵營業稅額349,519元，並處罰鍰1,048,500元，原告不服，申經復查，未獲變更，仍表不服提起訴願，經被告就新事證予以重審復查追減營業稅額243,050元及罰鍰729,100元，變更原核定補徵營業稅額為106,469元，罰鍰為319,400元。原告猶表不服，再提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分(重審復查決定)不利於原告之部分撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、兩造之爭點：原告爭執被告前已認定原告於90年8月1日至91年4月30日銷售未上市上櫃股票收取佣金收入17,495,600元，未依法開立統一發票，亦未繳納應納營業稅，漏報營業稅額833,124元。該部分業經鈞院93年度訴字第2748號判決原告敗訴確定，被告可否再就原告漏報之其他營業銷售額即系爭佣金部分，再為補徵營業稅及處罰？㈠原告主張之理由：
⒈原處分違背行政救濟禁止不利變更原則及誠信原則：
⑴按行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民
正當合理之信賴。行政程序法第8條定有明文。次按依行政救濟之法理，除原處分適用法律錯誤外，申請復查之結果，不得為更不利於行政救濟人之決定。又稅捐之核課期間，依左列規定：．．依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為5年。在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰，在核課期間內未經發現者，以後不得再補稅處罰。所謂「另發現應徵之稅捐，祉須其事實不在行政救濟（即復查、訴願、再訴願、行政訴訟，但不包括原核定）裁量範圍內，均屬之。前行政法院著有62年判字第298號判例、79年度判字第91號判決可憑。又按依行政救濟之法理，除原處分適用法律錯誤外，申請復查之結果，不得為更不利於行政救濟人之決定。從而，為更不利於行政救濟人之決定，應以法律適用有錯誤為前提，反之，若非原行政處分適用法律錯誤，行政救濟後行政機關為更不利於行政救濟之處分，則屬違法。本件被告原核定原告88年度土地增值稅為298,669元，於原告申請復查中，發現因增繳地價稅抵繳稅額及物價指數認定錯誤，而誤算系爭土地應納稅額，經重新計算本件應納稅額正確應為314,060元。岡山分處原核定原告88年度土地增值稅額298,669元，乃歸責於其引用錯誤之物價指數及認定地價稅抵繳稅額之錯誤，所適用之法律並無違誤。原核定之稅額既非因適用法律錯誤，稽徵機關自無再命補稅，而為更不利於原告決定之理，否則原告申請復查，反促使稽徵機關發現錯誤，有違行政救濟之目的。被告於復查決定自認不得更為不利原告之處分，而維持核定稅額為298,669元，然所屬岡山分處另作成補徵88年度土地增值稅之處分，形式上雖非直接為不利原告之復查決定，卻藉由程序上方法規避法律，在實質上作成使原告更不利之行政處分，自難謂於法相合。又行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴，乃行政程序法第8條所明定，被告既於復查決定「維持原核定」，又發函補徵土地增值稅，於同一事實範圍內，持相異之見解，自與誠信原則有違，被告所屬岡山分處再發單補徵，於法即有未合。亦有高雄高等行政法院90年度簡字第1499號判決要旨可參。
⑵查被告前於91年間，認定原告於90年8月1日至91年4月
30日銷售未上市上櫃公司股票收取佣金收入17,495,600元，未依法開立統一發票，亦未繳納應納營業稅，漏報營業稅額833,124元，遂依加值型及非加值型營業稅法第51條第3款規定，除核定補徵營業稅833,124元外，並按所漏稅額處5倍罰鍰4,165,600元（計至百元止）。原告申請復查，經被告以93年1月15日北區國稅法1字第0930005496號復查決定，維持原核定。原告不服，提起訴願，財政部以93年6月25日台財訴字第0000000000訴願決定書，原處分（復查決定）關於罰鍰部分撤銷，由被告另為處分，其餘訴願駁回。被告重核復查決定，處按所漏稅額處3倍罰鍰在案。上述補徵營業稅833,124元部份，業經鈞院以93年度訴字第2748號判決訴願人敗訴確定；上述罰鍰部分，則仍在鈞院審理中(94年度訴字第1855號)。
⑶詎被告在受理前案復查時，發現在前案短估營業收入，
此觀諸被告之前案復查決定所載：「緣申請人係核准使用統一發票商號，於90年8月1日至91年4月30日銷售未上市公司股票賺取差價收入．．．．」、「次查本案原核定佣金(服務費)17,495,600元，其計算基礎係以訴願人於桃園調查站供稱股票之每股售價減除進價之差額再乘以股數概算而得，惟依台灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11450號起訴書卷附之『代客買賣股票資料』顯示，訴願人代客販售股票所取得之價差收入為27,439,970元，又依上開『代客買賣股票資料』逐筆審酌結果，如經扣除有買賣金額而無上手款之資料後，仍有價差收入24,485,970元，均較原核定之17,495,600元為高。依行政法院62年298號判例『依行政救濟之法理，除原處分適用法律錯誤外，申請復查之結果不得為更不利於行政救濟人之決定。』本案依起訴書卷附之『代客買賣股票資料』，申請人所賺取之差價收入雖較原核定為高，基於復查決定不得為更不利於原核定，是原核定仍應予以維持．．．．」。被告在前案，係就原告90年8月1日至91年4月30日之銷售未上市股票之營業收入，予以核課補繳營業稅。而被告在本案，原係就90年4月至91年4月間之營業收入6,990,370元補徵營業稅，而其所認定之營業收入6,990,370元，即係以前案復查決定時所計算之營業收入24,485,970元減掉前案原始估算之營業收入17,495,600元，尤其，於94年8月30日以北區國稅法一字第0940023282號重審復查決定書，剔除90年4月至同年8月30日之營業收入後(即90年9月1日至91年4月30日)，則被告在本案與前案所裁量之課稅事實範圍完全相同。揆諸首揭最高法院79年度判字第91號要旨，明示「經另發現應徵之稅捐」，須該事實不在行政救濟裁量範圍內，始屬之。反之，倘納稅義務人對課稅事實猶在爭訟中，稽徵機關自不得本於行政爭訟時發現錯誤，而任意予以變更。否則原告前案申請復查，反促使稽徵機關發現錯誤，有違行政救濟之目的。從而，若非被告適用法律錯誤，行政救濟後行政機關為更不利於行政救濟之處分，則屬違法。被告既於前案復查決定自認不得更為不利原告之處分，而「維持原核定」，然另作成本件補徵營業稅及罰鍰之處分，形式上雖非直接為不利原告之復查決定，卻藉由程序上方法規避法律，在實質上作成使原告更不利之行政處分，顯然違背行政救濟禁止不利變更原則，且於同一事實範圍內因不同之計算方法而持相異之見解，亦與誠信原則有違。
⒉本件訴訟標的業經鈞院93年度訴字第2748號確定終局判決
中經裁判，被告自不得再於本件訴訟中為相異之主張：按為訴訟標的之法律關係於確定終局判決中經裁判，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，其積極作用在避免先後矛盾之判斷，消極作用則在禁止重複起訴。亦有最高行政法院93年度判字第782號判決要旨可參。查被告認定原告於90年8月1日至91年4月30日銷售未上市上櫃股票收取佣金收入17,495,600元，未依法開立統一發票，亦未繳納應納營業稅，漏報營業稅額833,124元。該部分業經鈞院93年度訴字第2748號判決原告敗訴確定，其法律關係既於該確定終局判決中經裁判，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，被告即不得再於本件訴訟中為相反之主張。
⒊縱認本件尚未違反前揭原則而仍應補稅科罰，被告仍應提
出確實證明本件違法事實存在，惟被告僅憑台灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11450號起訴書卷附之附表，核定補徵營業稅，已有未當：按當事人主張事實，應負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實；行政機關對人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，如所提出之證據，不能確實證明其違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。又按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用」、「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判基礎」、「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致」，改制前行政法院61年判字第70號、62年判字第402號及75年判字第309號判例意旨載有明文。易言之，違法事實應依證據認定之，無證據自不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為行政程序及司法訴訟適用之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實。又認定違法事實之證據，係指足以證明行為人確有違法事實之積極證據而言，該項證據必須與待證事實相契合，始得採為認定違法事實之資料，若行政處分所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，該行政處分當然為違背法令。而司法警察機關之移送函或檢察官之起訴書，祇是就所謂違法事實移請偵辦或訴請法院審理之文書，其本身即為待證事項，並無證據能力，尚不能作為認定違法事實之證據。
次按基於實質課稅原則，稽徵機關於調查課稅事實時，自應就有利及不利納稅義務人之事實，一律注意，不得僅採不利事實而捨有利事實於不顧。前行政法院著有39年度判字第2號判例、鈞院90年度訴字第369號判決可參。查本件被告係依台灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11450號起訴書卷附之代客買賣股票資料，較原依原告談話筆錄資料核定為高，乃就差額部分核定補徵營業稅額，惟原告否認起訴書卷附之代客買賣股票資料，且上開起訴書本身即為待證事項，並無證據能力，已難作為認定違法事實之證據。又被告於調查課稅事實時，應就有利及不利之事實一併注意，不得僅採不利事實而捨有利事實於不顧，被告及財政部訴願決定書僅採上開起訴書而捨談話筆錄資料，實有未當。
⒋原處分罰鍰部份，另違反一事不兩罰(包括一事不再罰)
原則：按所謂一事不二罰原則，除禁止同一行為雙重處罰外，程序上亦寓有一事不再理原則之適用。即同一行為經主管機關處罰，不論依較重之處罰或依較輕之處罰規定，如一經確定，主管機關即受其拘束，不得重新審理，將原處分撤銷另為新處分。始符憲法保障人民權利之意旨。此有最高行政法院90年度判字第2353號判決要旨可參。查被告在前案已就原告違章行為課處罰鍰，茲在本案復就同一違章事實課罰，是本件罰鍰部分亦有違反一事不二罰原則。爰請判如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
壹、補徵營業稅部分：⒈按「稅捐之核課期間，依左列規定：一、依法應由納稅
義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為五年……三、未於規定期間內申報，或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者；其核課期間為七年。在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」、「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之……三、未辦妥營業登記，即行開始營業……而未依規定申報銷售額者。四、短報、漏報銷售額者。」分別為稅捐稽徵法第21條及行為時加值型及非加值型營業稅法第28條前段、第32條第1項前段、第35條第1項及第43條第1項第3款、第4款所明定。
次按「查稅捐稽徵法第21條第2項規定：『在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰』，所謂『另發現應徵之稅捐』，只須其事實不在行政救濟（即復查、訴願、行政訴訟，但不包括原核定）裁量範圍內，均屬『另發現應徵之稅捐』。此觀諸行政法院58年判字第31號判例『納稅義務人依所得稅法規定辦理結算申報而經該管稅捐稽徵機關調查核定之案件，如經過法定期間而納稅義務人未申請復查或行政爭訟，其查定處分固具有形式上之確定力，惟稽徵機關如發現原處分確有短徵，為維持課稅公平之原則，基於公益上之理由，要非不可自行變更原查定處分，而補徵其應繳之稅額。』自明。」為財政部74年12月4日台財稅第25805號函所明釋。
⒉原告於首揭期間銷售未上市上櫃公司股票收取佣金未依
規定開立統一發票，經法務部調查局桃園縣調查站及被告所屬臺北縣分局查獲，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11450號起訴書及案關人員談話筆錄可稽，違反前揭稅法規定，被告所屬臺北縣分局核定補徵營業稅額349,519元，原告申經復查，提起訴願，經被告就新事證予以重審，追減營業稅額243,050元及罰鍰729,100元，變更原核定補徵營業稅額為106,469元，罰鍰為319,400元。原告主張依行政救濟之法理，除原處分適用法律錯誤外，申請復查之結果，不得更為不利於行政救濟人之決定。從而，為不利於行政救濟人之決定，應以法律適用有錯誤為前提，反之，若非原行政處分適用法律錯誤，行政救濟後行政機關為更不利於行政救濟人之決定，則屬違法等語。
⒊經查原告於90年4月12日至91年4月30日代客販售股票取
得佣金，未依規定開立統一發票，亦未繳納應納營業稅額，經法務部調查局桃園縣調查站查獲，取具談話筆錄及業績日報表等影本附案佐證，移經臺北縣政府稅捐稽徵處以原告90年8月至91年4月取得佣金17,495,600元，核定補徵營業稅額833,124元，並按所漏稅額處5倍罰鍰4,165,600元。原告不服，申經復查結果，依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11450號起訴書卷附之代客買賣股票資料逐筆審酌扣除有買賣金額而無上手款之資料後之佣金收入為24,485,970元，較原核定17,495,600元為高，予以維持原核定（補徵補徵營業稅額833,124元部分，業經臺北高等行政法院93年度訴字第02748號判決確定）。差額部分6,990,370元，經被告所屬臺北縣分局另案核定補徵營業稅額349,519元，並處罰鍰1,048,500元（即本案），原告不服，申經復查，未獲變更，仍表不服提起訴願，經被告就新事證予以重審，重審時就起訴書及卷附代客買賣股票資料所載重行查核，本案系爭交易自90年4月開始，惟原告於同年8月30日始經經濟部核准設立，同年10月16日經臺北縣政府稅捐稽徵處核准營業登記，依代客買賣股票資料核算同年4月至8月30日之佣金銷售額4,861,000元，應非屬原告之銷售額而准予減除，作成重審復查決定追減營業稅額243,050元及罰鍰729,100元，變更原核定補徵營業稅額為106,469元，罰鍰為319,400元。查原告行為時之實際負責人 林言修 及 何玉煜 等2人因系爭交易違反證券交易法部分，業經臺灣板橋地方法院92年度金簡字第10號刑事簡易判決在案，是原處分機關依該2人之證詞及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官訴書卷附之「代客買賣股票資料」據以核課並處罰，揆諸首揭規定，並無不合，被告依首揭稅法規定，核定補徵營業稅額106,469元並無不合，請予維持。
貳、罰鍰部分：⒈按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，
按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者……三、短報或漏報銷售額者。」為加值型及非加值型營業稅法第51條第1款及第3款所明定。
⒉原告於首揭期間代客販售股票取得佣金，未依規定開立
統一發票，亦未繳納應納營業稅額，違章事證明確已如前述，被告機關依其違章情節，處罰鍰319,400元，並無違誤，請予維持。
叁、綜上論述，原核定及所為復查、訴願決定並無違誤，請判決如聲明所訴。
理由
一、被告代表人原為 許虞哲 ，95年8月28日變更為 凌忠嫄 ，茲由新代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「稅捐之核課期間，依左列規定：依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為5年．．．未於規定期間內申報，或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者；其核課期間為7年。在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰。」、次按「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之．．．未辦妥營業登記，即行開始營業．．．而未依規定申報銷售額者。短報、漏報銷售額者。」分別為稅捐稽徵法第21條及行為時加值型及非加值型營業稅法第43條第1項第3款、第4款所明定。末按「納稅義務人依所得稅法規定辦理結算申報而經該管稅捐稽徵機關調查核定之案件，如經過法定期間而納稅義務人未申請復查或行政爭訟，其查定處分固具有形式上之確定力，惟稽徵機關如發現原處分確有短徵，為維持課稅公平之原則，基於公益上之理由，要非不可自行變更原查定處分，而補徵其應繳之稅額。」改制前行政法院58年判字第31號著有判例可資參照。
三、查本件原告係核准使用統一發票商號，惟於90年4月至91年4月間銷售未上市上櫃公司股票收取佣金，未依規定開立統一發票，亦未繳納營業稅，漏報營業銷售額合計6,990,370元（下稱系爭佣金），經法務部調查局桃園縣調查站及被告所屬臺北縣分局查獲，核定補徵營業稅額349,519元，並處罰鍰1,048,500元，原告不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，經被告就新事證予以重審復查追減營業稅額243,050元及罰鍰729,100元，變更原核定補徵營業稅額為106,469元，罰鍰為319,400元。原告猶表不服，再提起訴願，遭訴願決定駁回，遂向本院提起本件訴訟之事實，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11450號起訴書、臺灣板橋地方法院92年度金簡字第10號刑事簡易判決、原告總經理林言修、副總經理何玉煜、行政經理甲○○、會計 徐愛芳 、股票仲介商 蔡志遠 等人之調查筆錄、復查申請書及訴願書等各附原處分卷足稽，堪認為真實。兩造主要爭執在：原告爭執被告前已認定原告於90年8月1日至91年4月30日銷售未上市上櫃股票收取佣金收入17,495,600元，未依法開立統一發票，亦未繳納應納營業稅，漏報營業稅額833,124元。該部分業經鈞院93年度訴字第2748號判決原告敗訴確定，被告可否再就原告漏報之其他營業銷售額即系爭佣金部分，再為補徵營業稅及處罰？
四、經查：㈠本件原告係核准使用統一發票商號，惟於90年4月至91年4
月間銷售未上市上櫃公司股票收取系爭佣金，未依規定開立統一發票，亦未繳納營業稅，漏報營業銷售額合計6,990,370元之事實，為原告所不爭執，復有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官91年度偵字第11450號起訴書、臺灣板橋地方法院92年度金簡字第10號刑事簡易判決、原告總經理林言修、副總經理何玉煜、行政經理甲○○、會計徐愛芳、股票仲介商蔡志遠等人之調查筆錄（均影本）附原處分卷足稽，審諸上開91年度偵字第11450號起訴書之違反證券交易法之犯罪事實，業經該案被告林言修即原告總經理及被告何玉煜即原告副總經理，均在審理中自白犯行，記明在臺灣板橋地方法院92年度金簡字第10號刑事簡易判決可查，並有該案起訴書附表10證人蔡志遠等16位證人之證詞可憑，事證明確，是原告漏報系爭佣金營業銷售額合計6,990,370元之事實，洵堪認定。
㈡原告固爭執被告之前業已因同一原因補徵營業稅並科罰等，
本件再次以同一原因補徵並科罰，有違一事不二罰原則等語。惟查，被告第一次補徵及科罰事實係本於法務部調查局桃園縣調查站之移送資料辦理，本次補徵及科罰事實則係本於上開檢察官之起訴書事實（起訴書卷附之「代客買賣股票資料」），雖前後2次之補徵及科罰均係有關佣金收入之漏報，惟查原告該前後2次漏報佣金收入之金額，被告並無重複補徵及科罰情形，為兩造所不爭執，可知被告前後2次補徵及科罰之會計科目固俱為「佣金收入」，然2次之金額既無重疊，核屬各自獨立之原因事實，依前揭法條及判例意旨，並非不能分別計算課徵或補徵科罰，原告主張系爭佣金已經前次補徵及科罰之爭點效力所及並已經本院另案（93年度訴字第2748號）判決確定，被告不得再為重複課徵及科罰等語，容有誤解法令情形，無法採酌。
㈢原告另主張依行政救濟之法理，除原處分適用法律錯誤外，
申請復查之結果，不得更為不利於行政救濟人之決定。從而，為不利於行政救濟人之決定，應以法律適用有錯誤為前提，反之，若非原行政處分適用法律錯誤，行政救濟後行政機關為更不利於行政救濟人之決定，則屬違法等語。然查，本件係屬發現另一新事實及新事證（相關證據載明上開起訴書附表10），基於課稅公平原則，被告再查明該新事實及事證發現確有短徵之情事，因而依上揭規定及判例說明予以補徵並科罰，於法自屬有據，並無違反行政救濟禁止不利變更原則、誠信原則及一事不兩罰等原則，原告對此亦有誤解，仍難憑採，一併敘明。
五、至於罰鍰部分：按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：未依規定申請營業登記而營業者．．．短報或漏報銷售額者。」為加值型及非加值型營業稅法第51條第1款及第3款所明定。查本件原告既經查獲有於首揭期間代客販售股票取得佣金，未依規定開立統一發票，亦未繳納應納營業稅額，之漏報營業銷售額之事實，有如前述，被告因之據以處罰鍰1,048,500元，復經被告就新事證予以重審復查追減營業稅額243,050元及罰鍰729,100元，變更原核定補徵營業稅額為106,469元，罰鍰為319,400元，於法自屬有據。
六、綜上，原告所訴均委無足採，從而被告以原告係核准使用統一發票商號，惟於90年4月至91年4月間銷售未上市上櫃公司股票收取佣金，未依規定開立統一發票，亦未繳納營業稅，漏報營業銷售額合計6,990,370元，核定補徵營業稅額349,519元，並處罰鍰1,048,500元，原告不服，申經復查，未獲變更，提起訴願，經被告就新事證予以重審復查追減營業稅額243,050元及罰鍰729,100元，變更原核定補徵營業稅額為106,469元，罰鍰為319,400元之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年12月28日
第六庭審判長法官吳慧娟
法官許瑞助法官陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年1月4日
書記官陳清容