裁判字號：臺灣高等法院104年上字第1522號民事判決
裁判日期：民國105年05月11日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決104年度上字第1522號上訴人 李清城 訴訟代理人 陳國雄 律師被上訴人 林宜青 訴訟代理人 陳德峯 律師複代理人 黃昆培 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國
104年9月30日臺灣基隆地方法院104年度訴字第217號第一審判決提起上訴，本院於105年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國98年5月6日向上訴人借款，將其所有坐落新北市○里區○○里○○段○○○○段000地號、應有部分35分之12土地（下稱系爭土地），於98年5月7日為被上訴人以新北市汐止地政事務所98年汐地字第000000號收件、設定擔保金額新台幣（下同）500萬元之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權），作為上開借款債務之擔保。惟上訴人僅交付被上訴人借款114萬元，500萬元消費借貸契約並未成立，系爭抵押權自失所依附而無效，然被上訴人為求能順利塗銷系爭抵押權，於103年1月27日交付面額
500萬元之上海商業儲蓄銀行支票乙紙清償上開借款，該支票於同年3月15日兌現付款，上訴人乃於塗銷抵押權登記申請書、債務清償證明書簽名用印，並交付抵押權他項權利證明書，系爭抵銷權自因所擔保之借款因清償消滅而不存在，惟上訴人嗣後不交付印鑑證明，拒絕偕同辦理塗銷抵押權登記，被上訴人自有訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，併訴請塗銷系爭抵押權之必要。又系爭抵押權擔保之債權種類及範圍登記為「98年5月6日之金錢消費借款」，擔保債權總額為500萬元，且無登記利息，故兩造縱另於98年
7月18日簽立借款協議書（下稱系爭協議書），於協議書第
2條、第4條約定清償期限及給付紅利等事由，然上開約定既未經辦理抵押權變更登記，自非系爭抵押權擔保之範圍，上訴人不得以被上訴人尚未清償利息及紅利，而認系爭抵押權擔保之債權尚未消滅，並拒絕塗銷系爭抵銷權登記。爰依民法第767條規定，聲明：㈠確認上訴人就被上訴人所有系爭土地所設定登記之500萬元普通抵押權及所擔保之債權均不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。
二、上訴人則以：依兩造簽訂之系爭協議書第1條之記載，足證上訴人已於98年7月20日交付足額借款500萬元予被上訴人，被上訴人亦以此金額為返還。然依系爭協議書第2條約定，被上訴人應於取得系爭500萬元借款一年後第13個月開始，即99年7月20日起至102年6月20日止，分36期按月清償上訴人，被上訴人卻於103年3月15日始一次將全部借款清償，自應給付上訴人46萬1939元遲延利息，該遲延利息為系爭抵押權擔保效力所及，且不以登記為必要，被上訴人迄今尚未給付利息，系爭抵押權所擔保之債權即未清償而消滅。另系爭協議書第4條約定在被上訴人給付第3條第3款約定之紅利後，上訴人始負有塗銷系爭抵押權之義務，上開約定雖未登記，惟於兩造間仍生債權拘束力，被上訴人迄今未給付系爭紅利，上訴人自得拒絕塗銷系爭抵押權等語資為抗辯。
三、原審判決：㈠確認被上訴人所有系爭土地經新北市汐止地政事務所以汐地字第000000號收件，98年5月7日為被上訴人登記擔保500萬元之普通抵押權暨所擔保之債權均不存在。
㈡上訴人應將前項所示之普通抵押權設定登記予以塗銷。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人將其所有坐落新北市○里區○○里○○段○○○○
段000地號、應有部分35分之12之土地，於98年5月7日為被上訴人以新北市汐止地政事務所98年汐地字第000000號收件、設定登記擔保金額500萬元之普通抵押權登記。此據被上訴人提出土地登記謄本、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書為證（見原審卷第9至18頁、22頁正反面、24頁），並經新北市汐止地政事務所以105年3月2日新北汐地籍字第0000000000號函檢送系爭抵押權登記資料可參（本院卷第40至46頁）。
㈡上訴人於103年1月27日收取被上訴人交付面額500萬元、
付款人上海商業儲蓄銀行之支票乙紙，上開支票並於103年
3月15日兌現付款，此有支票1紙可參（原審卷第25頁）。㈢上訴人與拓祥工程有限公司（下稱拓祥公司）、被上訴人等
二人於98年7月18日簽立借款協議書，此有系爭協議書可參（見原審卷第45頁，該協議書之甲方除蓋印拓祥公司大小章外，亦經被上訴人簽名，故協議書所載之甲方係包含拓祥公司及被上訴人個人二人），並為兩造不爭執（本院卷第64頁反面、80頁正反面）。
五、本院之判斷：被上訴人主張因上訴人僅支付借款114萬元，兩造間並未成立500萬元消費借貸契約，故系爭抵押權應屬無效，且被上訴人亦已清償借款500萬元，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，上訴人卻拒絕塗銷抵押權登記，故有確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在之必要，並得依民法第767條規定訴請上訴人塗銷系爭抵押權等情，為上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。茲本院判斷如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查被上訴人主張其將所有系爭土地設定系爭抵押權予上訴人，作為借款債權之擔保，系爭借款業經被上訴人清償完畢，故抵押債權及抵押權已不存在等情，為上訴人否認之，足認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。被上訴人起訴請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權係為500萬元金錢消
費借款，惟其僅收到114萬元，系爭500萬元借款契約並未成立，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所依附而屬無效云云。然查，依上訴人所提兩造於98年7月18日簽立系爭協議書，第1條、第3條第1款約定「甲方（指被上訴人）向乙方（上訴人）借款總額為500萬元，乙方已借款400萬元予甲方，待甲乙雙方簽訂本借款協議書後30日內，乙方再借款100萬元予甲方。」、「1.甲方需提供系爭土地設定抵押權予乙方作為前開借款總額之擔保。」等字，且於第1項上揭文字後方，另以手寫方式記載「本總額500萬元整於98年
7月20日甲方已全數領收」，並經被上訴人在此手寫文字後方簽名「林宜青98/12/15」（見原審卷第45頁），被上訴人並未否認上開簽名之真正，上訴人執此抗辯其已經交付500萬元借款，自屬有據。被上訴人雖提出計算單2紙（本院卷第57頁正反面），證明其僅收受114萬元（即上訴人僅支付
200萬元、150萬元、64萬元，合計514萬元，被上訴人另以300萬元支票抵銷，故餘114萬元），然觀諸2紙計算單，上訴人於其上記載「金額500萬元往來明細如下：1.96年
5月25日提100萬元、2.97年4月30日提200萬元、3.97年12月29日提300萬元、4.98年2月23日提200萬元、5.98年
7月20日匯款64萬元＋扣前應付費用36萬元共提100萬元。以上2、4、5項於98年7月20日共500萬轉協議書案」等字，被上訴人則於上開編號2後方記載「已入稻江甲存」，於編號4後方記載「未入」，於編號5後方記載「已入華南甲存64萬」，並於下方記載「李支出匯入林200、150（昇利）、64，林支付300（昇利）」等字，雙方並各自簽名，此外已無兩造達成任何結算或結論之字句（本院卷第57頁反面），可認雙方在上開計算單乃係就500萬元借款之往來明細各自計算各自表述，而無達成一定之結算結論，再參以兩造在計算單最後簽名時間為103月1月27日，而被上訴人為清償抵押債務，於同日交付面額500萬元系爭支票予上訴人，上開支票並於103年3月15日兌現付款，已於前述（兩造不爭執事項㈡），是倘雙方在前揭計算單上已經結算並確認上訴人交付借款之金額未足500萬元，被上訴人應無於嗣後清償500萬元之理，故難認被上訴人提出之計算單足以推翻系爭協議書第1條之前揭記載。被上訴人執此主張兩造間並無成立500萬元消費借貸契約，系爭抵押權即失所附麗而無效，尚非可採。
㈢被上訴人主張其已全部清償500萬元借款，故系爭抵押權及
所擔保之債權均不存在等語，上訴人則謂被上訴人依兩造另簽立之系爭協議書第2條、第3條第3款負有支付遲延利息及紅利義務，惟其尚未支付，系爭抵押權擔保之債權尚未全部清償云云。是查：
⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例意旨可資參照）。抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則。」（最高法院99年度台上字第1470號裁判參照）。又按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第861條定有明文，且該條文96年3月28日修正理由亦揭櫫：「…至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明。」故約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最高法院100年度台上字第2198號裁判參照）。執此，依民法第861條但書規定，抵押權所擔保之債權是否包含利息、遲延利息，可由契約當事人自行訂定，惟約定之利息、遲延利息應經登記，始為抵押權擔保效力所及。
⒉觀諸系爭抵押權登記之內容，抵押權利人為上訴人、義務人
兼債務人為被上訴人、擔保債權總金額500萬元、擔保債權種類及範圍為98年5月6日之金錢消費借款、債務清償日期
103年5月6日、另關於「利息、遲延利息、違約金、其他擔保範圍約定、申請登記以外之約定事項」等約定部分則以斜線劃除或空白，亦無經登記之附件，此有抵押權設定契約書可稽（本院卷第43至44頁），可見系爭抵押權登記並無利息、擔保紅利之約定，亦無將系爭協議書作為抵押權設定契約書之附件，被上訴人主張兩造縱於系爭協議書另有清償期、利息或擔保紅利等約定，惟上開約定未經辦理登記或變更登記，自不具物權效力，上訴人所稱之遲延利息、擔保紅利等不受抵押權擔保效力所及等語，核屬有據。上訴人雖援引最高法院73年台抗字第239號民事判例，抗辯抵押權所擔保債權之範圍，應包括遲延利息在內，且不以登記為必要。然此則判例業經加註「所謂遲延利息，依18年民法第861條立法意旨之說明及判例之案例事實，係指法定遲延利息。」等語（本院卷第76頁），堪認抵押權所擔保債權範圍不以登記為必要者，僅指法定遲延利息部分。然系爭抵押權設定登記之擔保債權種類及範圍為98年5月6日之金錢消費借款、債務清償日期為103年5月6日，另無登記利息，上訴人僅能依設定登記之內容行使權利，因此受系爭抵押權擔保範圍所及之法定遲延利息，自應為系爭500萬元借款於登記之債務清償期103年5月6日屆至後未受清償所生之法定遲延利息。而本件被上訴人於抵押權所登記清償期（103年5月6日）前之103年3月15日即已清償500萬元借款，已於前述，自無衍生法定遲延利息，此再由上訴人於被上訴人清償500萬元後，即出具債務清償證明書，表明被上訴人所借款項業已全部清償之情事（原審卷第23頁），益可徵之，上訴人前揭所辯，仍不可採。
⒊準此，系爭抵押權所登記擔保債權種類範圍為98年5月6日
金錢消費借款，而不及於其他，被上訴人已於103年3月15日支付500萬元而清償系爭抵押權擔保之借款債務，是其請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。系爭抵押權所擔保之債權既因全部清償而不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權因無擔保之債權存在，該抵押權即無由成立，被上訴人併予確認系爭抵押權不存在，堪屬有理。
㈣被上訴人併以系爭抵押權不存在為由，訴請塗銷系爭抵押權
設定登記，上訴人則抗辯被上訴人縱已清償系爭抵押權所擔保之債務，然兩造於系爭協議書第4條另有約定：「甲方（包括被上訴人）依約返還向乙方（上訴人）借款總額500萬元及履行本協議書第3項（條）第3款標示擔保紅利支付完成後，乙方應將甲方（指被上訴人）提供土地設定抵押權塗銷及本協議書第3項（條）第2款標示之擔保品歸還甲方（指被上訴人）」（原審卷第45頁），被上訴人迄今並未履行協議書第3條第3款所約定之擔保紅利，自不得訴請塗銷抵押權登記云云。惟抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明文。被上訴人系爭土地設定之系爭抵押權所擔保500萬元消費借貸債權，既經被上訴人全部清償完畢，債之關係即已消滅，惟該抵押權消滅而未經塗銷，自已妨害被上訴人之所有權，被上訴人本於所有權人之地位，依民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權之登記，於法即無不合。且被上訴人係依物權請求權訴請塗銷系爭抵押權登記，兩造就系爭協議書第
3條第3款擔保紅利及第4條塗銷抵押權條件之約定，既未經辦理登記或變更登記，自無從以抵押權設定登記以外之上開約定，變更物權契約之效力，否則將形成系爭抵押權實質已不存在，且上訴人無法實行該抵押權，卻不許被上訴人塗銷抵押權登記之怪異現象，並與抵押權之從屬性有違；再者，倘認上訴人得以上開約定拒絕塗銷系爭抵押權，其無異亦得以兩造間其他未經登記之約定，而為反於抵押權設定契約書登記內容之請求，亦悖離抵押權之公示原則，洵不可採。至上訴人所提出之最高法院72年度台上字第2031號裁判（本院卷第74至75頁），本院不受拘束，且該裁判事實乃抵押設定契約書及土地登記謄本已記載抵押債務之清償日期及利息等「就各個債務分別規定」之登記，核與本件系爭抵押權並無類似登記亦無附件之情事顯然不同。從而上訴人以系爭協議書第4條約定拒絕塗銷抵押權登記，要無可取。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之500萬元消費借貸債權，既因被上訴人全部清償而消滅，抵押權亦應隨同消滅，惟該抵押權未經塗銷，已妨害被上訴人之所有權，被上訴人訴請確認上訴人就其所有系爭土地，於98年5月7日以新北市汐止地政事務所地字第000000號收件、擔保債權總金額500萬元之抵押權暨所擔保之債權均不存在，並依民法第767條第1項規定，請求上訴人將前開抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年5月11日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官陶亞琴法官邱景芬正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年5月12日
書記官陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。