裁判字號：臺灣臺北地方法院104年簡上字第315號民事判決
裁判日期：民國105年08月17日
裁判案由：回復原狀
臺灣臺北地方法院民事判決104年度簡上字第315號上訴人 張政雄 訴訟代理人 黃明展 律師
吳龍偉 律師被上訴人全家便利商店股份有限公司法定代理人 葉榮廷 訴訟代理人 吳稚平 被上訴人 李錦 成上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於民國104年5月18日本院臺北簡易庭103年度北簡字第10189號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應連帶將坐落臺北市○○區○○街○○○號一樓建物對應如附件編號④、⑥斜線區域，修復至不滲漏之狀態。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第17
0條、第175條第1項定有明文。查本件被上訴人全家便利商店股份有限公司（下稱全家公司）之法定代理人原為潘進丁，嗣變更為葉榮廷，並經葉榮廷具狀聲明承受訴訟，有被上訴人全家公司之變更登記表、民事聲明承受訴訟狀等件附卷可參（見本院卷第53-1至57頁），合於前揭規定，應予准許。
二、當事人於簡易訴訟程序之第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第436條之
1第3項準用同法第446條第1項、第256條定有明文。查上訴人原係依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第191條第1項、第195條第1項規定，聲明請求被上訴人 李錦成 、全家公司應連帶將臺北市○○區○○街○○○號1樓建物（下稱系爭建物），按臺北市土木技師公會（下稱技師公會）民國103年7月16日作成之臺北市○○區○○街○號地下室（下稱系爭地下室）漏水鑑定報告書（下稱技師公會鑑定報告）鑑定結論所示之缺失，修復至不滲漏狀態；並應連帶賠償上訴人新臺幣（下同）10萬元。嗣經本院依上訴人之聲請，檢附上訴人所提出標示有其主張之漏水區域之系爭地下室平面圖（如附件），囑託臺北市建築師公會（下稱鑑定單位）鑑定如附件編號①至⑥斜線區域有無滲漏水情況後，就請求修復漏水部分，上訴人更正其聲明為：被上訴人應連帶將系爭建物對應如附件所示編號①至⑥斜線區域修復至不滲漏之狀態；並就被上訴人全家公司部分，追加民法第188條第1項前段規定為請求權基礎（見本院卷第178至179頁）。經核上訴人更正請求修復漏水之聲明部分，主張被上訴人應修復之漏水區域均相同，僅係以附件加以特定，應屬補充事實上之陳述；其追加請求權基礎部分，則經被上訴人全家公司當庭表示同意（見本院卷第182頁），依前揭民事訴訟法之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張略以：㈠上訴人原為系爭地下室之所有權人，雖於本件訴訟繫屬中將
所有權移轉予訴外人 林思如 ，但依民事訴訟法第254條第1項前段規定，於本件訴訟並無影響。被上訴人李錦成則為系爭建物之所有權人，於100年11月間將系爭建物出租予被上訴人全家公司，開設全家便利商店，並動工裝潢，將原有之樓地板刨除重新鋪底，且加裝咖啡機、洗手台、大型冷藏櫃，另改建原有之廁所，完工後於100年12月間開始營業。惟自全家便利商店開始營業起，上訴人即發現系爭地下室濕氣加重，迄至102年9月間更發現屋頂開始滲漏水，經委請技師公會鑑定，認定系爭地下室滲漏水原因為：⒈系爭建物所在位置原設計係供辦公室之用，依一般建築設計原則，該樓板不設計防水功能；⒉店內咖啡機區、洗手台區防水設施不足，若有水流至地面未即時清理，該水流即會漏滲至地下室；⒊開架式冷藏櫃區、大型冷藏櫃區未設置完善之隔溫設施，因而導致下方地下室頂板因空氣溫差造成結露；⒋改造過廁所區地板防水未完善，且排水管之止漏亦未完善；⒌因樓板滲漏水處經年累月處於潮濕狀況，會加速樓板內鋼筋鏽蝕，造成建築物使用年限縮短，應盡速修復，以利建物結構安全。可知系爭建物防水設備並未完善，其所有人即被上訴人李錦成卻仍出租予被上訴人全家公司開設便利商店，並加裝咖啡機、洗手台、冷藏櫃及改建廁所，因而造成系爭地下室滲漏水。
㈡附件所示編號①至⑥斜線區域經本院囑託鑑定單位鑑定，認
編號④、⑥斜線區域現況有滲漏水情況，而造成滲漏水原因係因系爭建物冷藏櫃區及大型冷藏櫃設備未設置完善隔溫設施所致；堪認編號④、⑥斜線區域漏水原因，確為系爭建物之缺失所致。鑑定單位固認為編號①至③斜線區域研判現況無滲漏水情況，惟依鑑定分析及結果所載，亦肯認此區域曾有滲漏水現象，且經水份計檢測，其數值仍高，均為含水率極高之部分，表示樓板內蓄積之水份仍然存在；再參酌技師公會鑑定結論，亦可認定編號①至③斜線區域漏水原因，亦為系爭建物之缺失所致。至於編號號⑤斜線區域，鑑定結果研判現況尚有滲漏水情況，而造成滲漏水原因係因大樓供水至1樓主幹管有滲漏現象；惟依鑑定人 許偉鈞 建築師到庭所為證述，鑑定人係以水壓計測試結果即認定該區域漏水與大樓公共管線滲漏有關，顯有可疑之處；況○號○區○○○○○路，乃全家便利商店內廁所之排水管，且該處於鑑定人試水前，經水份計測得之相對濕度為82.3，嗣於系爭建物廁所洗手台放水後測得試水後之相對濕度為86.7，相對濕度明顯增加，顯然該區域滲漏水之原因與系爭建物廁所洗手台排水管滲漏有關聯，與大樓公共管路無涉，技師公會鑑定結論亦認定該區域漏水係樓板上方廁所排水管之止漏未完善所致。基此，系爭地下室編號①至⑥斜線區域漏水原因，確為系爭建物之樓板未設置防水功能、未設置完善之隔溫設施及廁所排水管之止漏未完善等缺失所致，被上訴人李錦成為系爭建物之所有權人，其對建築物之設置或管理有缺失，造成滲漏水，致使上訴人受有損害，自應負回復原狀之修補責任。被上訴人全家公司為系爭建物之實際使用管理人，且該建物係由被上訴人全家公司所承租及裝潢，業據被上訴人全家公司自承在卷，該建物施工裝潢及裝設機器設備時，被上訴人全家公司必須指派受僱人執行施工及管理等事務，該等人員自應注意使施工後之樓板、排水管及機器設備具有完善之防水、止漏及隔溫功能，不致滲漏水導致系爭地下室損害，詎疏未注意上情，導致系爭地下室頂板滲漏水，被上訴人全家公司對於渠受僱人之選任、監督，自有過失，應負僱用人之損害賠償修補責任。又被上訴人為共同侵權行為人，應負連帶修復之責，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第191條第1項、第185條第1項前段及第213條第1項等規定，請求被上訴人連帶將系爭建物對應如附件所示編號①至⑥斜線區域修復至不滲漏水狀態。
㈢上訴人因系爭地下室滲漏水問題，無時無刻擔心系爭地下室
頂板及地下室鋼筋屬整體建築結構部分已受到侵蝕損壞，嚴重影響整體建築物之結構安全，恐有致發漏電或建築物崩壞等公共危安，因而隨時處於提心吊膽、夜不能眠之情況，且因系爭地下室持續處於滲漏水狀態，使上訴人無法繼續居住使用，業已侵害上訴人之居住安寧法益，且情節重大，上訴人為共同侵權行為人，自應負連帶賠償之責，是上訴人自得依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第185條第
1項前段及第195條第1項前段，請求被上訴人連帶賠償非財產損害10萬元。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人李錦成以：系爭建物所在之花園大樓為地下1層、
地上9層之建築物，被上訴人李錦成於100年11月將系爭建物出租予被上訴人全家公司後，由被上訴人全家公司進行裝修，後由原審被告 陳敏仁 （陳敏仁部分業經上訴人於原審10
3年10月9日言詞辯論期日當庭撤回起訴，見原審卷第104頁）以加盟方式經營全家便利商店新晴店；系爭地下室則係由上訴人於103年因繼承其妻 張林 嫦娥 而取得所有權。而系爭建物98年間出租予他人經營自助餐店時， 張林嫦娥 即曾主張有漏水情形，並於101年間先後向花園大樓2樓之所有權人 鄭雅心 、全體住戶提起訴訟請求賠償，經本院分別以101年度北簡字第1670號、101年度北簡字第9541號判決駁回張林嫦娥之訴確定；上訴人再以不同原因請求被上訴人賠償，其主張顯非事實。且依鑑定單位鑑定結果，系爭地下室如附件編號①至③斜線區域並無滲漏水現象，編號⑤斜線區域滲漏水之原因則與被上訴人無關；至於編號④、⑥斜線區域，系爭建物與系爭地下室間之樓地板至少有50公分厚度，冷藏櫃應不致造成系爭地下室天花板有結露現象，故上訴人提出之技師公會鑑定報告以及鑑定單位所為鑑定報告，均不足以證明系爭地下室有繼續滲漏水現象且可歸責於被上訴人。又上訴人並未居住於系爭地下室，是其請求被上訴人修復漏水及賠償精神上損害10萬元，均無理由等語，資為抗辯。
㈡被上訴人全家公司則以：系爭建物前於98年間出租予他人經
營自助餐店，上訴人於自助餐店開業後不久，即以該自助餐店水管漏水導致系爭地下室受損為由，與被上訴人李錦成發生爭執，由此可知上訴人主張係於全家便利商店開業後始發現系爭地下室濕氣加重，並非事實。實則，系爭地下室為防空避難室，卻長年為上訴人上鎖，唯一通風管道亦為上訴人於大樓頂樓加蓋之建物封堵，導致系爭地下室無通風管道，長年處於潮濕、封閉狀態，當室內外溫差大時，就會造成天花板水珠凝結，實與被上訴人全家公司之設備無關。鑑定單位鑑定結果雖認附件編號④、⑥斜線區域滲漏水現象，係因對應之系爭建物位置為冷藏櫃及大型冷凍櫃，且未設置完善隔溫設施所致，惟編號④斜線區域上方為商品貨架區，並非冷藏櫃區，且全家便利商店為24小時營業，如有結露滴水情形，應屬常態，惟原審至現場勘驗時並無結露滴水情況；至於編號①至③斜線區域經鑑定並無滲漏水情況，編號⑤斜線區域經以水壓計檢測則未發現1樓室內給水管有滲漏水現象，漏水原因應與大樓公共管線滲漏有關，故上訴人請求被上訴人全家公司修復漏水、賠償10萬元，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，而聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶將系爭建物對應附件所示編號①至⑥斜線區域修復至不滲漏之狀態。㈢被上訴人應連帶給付上訴人10萬元。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人係於103年1月31日因分割繼承而取得系爭地下室之所有權，嗣於本件訴訟繫屬中之105年3月25日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予訴外人林思如；被上訴人李錦成則為系爭建物之所有人，自100年11月起將之出租予被上訴人全家公司，用以開設全家便利商店，裝潢期間為100年11月1日至同年12月18日等事實，有建物登記第二類謄本等在卷足稽（見原審卷第43至44頁、本院卷第197頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第187、189頁），堪信為真正。
五、上訴人主張被上訴人應就系爭地下室如附件所示編號①至⑥斜線區域滲漏水情況負修復及損害賠償責任。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者為：㈠系爭地下室如附件編號①至⑥斜線區域有無滲漏水情況？如有，是否可歸責於被上訴人，而應由被上訴人連帶負修復責任？㈡上訴人請求被上訴人連帶賠償非財產上損害10萬元，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭地下室如附件編號④、⑥斜線區域確有滲漏水情況，應由被上訴人連帶負修復責任。上訴人其餘請求則無理由：
⒈按專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區
分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用，公寓大廈管理條例第10條第1項定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任；但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第184條第1項前段、第188條第1項、第19
1條第1項、第213條第1項分別定有明文。是以，除非工作物所有人能舉證證明民法第191條第1項但書所示之情形存在，得免負侵權行為損害賠償責任外，因土地上之工作物造成他人之損害，即依法推定工作物所有人有過失，而應負侵權行為損害賠償責任（最高法院96年度台上字第489號判決意旨參照）。另按民法第191條第1項所謂之土地上之工作物，係指以人工作成之設施，建築物係其例示；而建築物內部之設備如天花板、樓梯、水電配置管線設備等，屬建築物之成分者，為建築物之一部，亦應包括在內（最高法院95年度台上字第310號判決意旨參照）。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者亦同，復為民法第185條第1項所明定。而民事上之共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（最高法院67年台上字第1737判例意旨參照）。
⒉上訴人主張系爭地下室原為其所有，系爭建物則為被上訴人
李錦成所有，上訴人與被上訴人李錦成為同一公寓大廈之區分所有權人等情，為兩造所不爭執，並有前揭建物登記第二類謄本在卷可稽，堪信為真實。又經本院囑託鑑定單位鑑定系爭地下室如附件編號①至⑥斜線區域天花板有無滲漏水情況，經鑑定單位指派許偉鈞建築師為鑑定人，會同兩造於10
4年12月1日至現場會勘，並以溫度計及水份計檢測上訴人主張之漏水區域現況數值，且以水壓計施作冷熱給水管測漏試驗後，於105年1月5日作成鑑定報告書（下稱本件鑑定報告），鑑定結果略為：系爭地下室如附件編號①、②、③斜線區域部分，研判現況無滲漏水情況；編號④、⑤、⑥斜線區域部分，研判現況尚有滲漏水情況。其中編號④、⑥部分，造成滲漏水原因係因1樓（即系爭建物）冷藏櫃區及大型冷藏櫃之設備，未設置完善隔溫設施所致；編號⑤區域造成滲漏水原因係因大樓供水至1樓主幹管有滲漏現象（見外放之本件鑑定報告第7至8頁）。足見系爭地下室如附件編號④、⑥斜線區域天花板確有滲漏水情況，且係因系爭建物所致；其餘編號①至③斜線區域則無滲漏水情況，至於編號⑤斜線區域雖有滲漏水情況，但係因花園大廈之公用管道所致，非可歸責於被上訴人。是上訴人主張附件編號④、⑥斜線區域滲漏水係因身為系爭建物所有權人之被上訴人李錦成就系爭建物之專有部分未盡管理、維護之責，以及被上訴人全家公司之受僱人於裝潢時未注意使施工後之樓板等具有完善之防水、止漏及隔溫功能，洵屬有據。又被上訴人李錦成並未舉證證明其對於系爭建物之設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺所致，或其對於防止損害之發生已盡相當之注意，依前揭說明，自應認其對於系爭地下室之漏水有過失；被上訴人全家公司亦未抗辯並舉證證明其選任受僱人及監督其職務之執行已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，自應依前揭規定負僱用人之連帶賠償責任。從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，主張被上訴人全家公司應就如附件所示編號
④、⑥斜線區域之滲漏水負侵權行為損害賠償責任；以及依同法第184條第1項前段、第191條第1項等規定，主張被上訴人李錦成應負侵權行為損害賠償責任；並依民法第185條第1項、第213條第1項規定，請求被上訴人連帶將系爭建物對應如附件所示編號④、⑥斜線區域修復至不滲漏水之狀態，即屬有據；逾此範圍之請求則無理由。
⒊上訴人雖援引技師公會鑑定報告主張附件編號①至③斜線區
域亦有滲漏水情況，編號⑤斜線區域之滲漏水應與被上訴人有關，並聲請再為補充鑑定云云。惟附件編號①、②斜線區域對應之系爭建物位置，分別為咖啡機區、洗手台區，而該等區域於技師公會103年7月4日至現場會勘時，即未發現有繼續滲漏水現象，有技師公會鑑定報告附卷可參（見原審卷第14至15頁），與鑑定單位104年12月1日至現場會勘檢測之結果相符；至編號③斜線區域則經鑑定人以水份計量測，結果為試水前後之數值比對，並無明顯再持續增加滲漏水現象，故認定該區域之水份計數值仍高，表示樓板內蓄積之水份仍然存在，惟因系爭地下室屬無窗戶住居，現況無人使用，且無自然或機械通風設備，通風效果不佳，故易產生潮濕現象，再加上原有樓板內水份未充分釋放，故該區域有含水率極高現象（見本件鑑定報告第6至7頁）；而系爭地下室前曾於100年10月間因公共管道間之主幹管斷裂而有嚴重積水情況，上訴人之被繼承人張林嫦娥並為此先後對2樓住戶鄭雅心、花園大樓全體住戶起訴請求賠償，有本院101年度北簡字第1670號、9541號判決附卷可參（見原審卷第62至73頁），是鑑定人認定附件編號③斜線區域含水率高，係因樓板內蓄積之水份未充分釋放所致，應屬可採；上訴人既未舉證證明附件編號①至③斜線區域目前仍有滲漏水現象，其請求被上訴人連帶將對應該等區域之系爭建物修復至不漏水狀態，即屬無據。至於附件編號⑤斜線區域，則經鑑定人現場以水壓計測試從屋頂水箱給水至1樓主幹管部分一次側之水壓力變化，連續測試20分鐘結果，水壓力變化從原本7kg降至3.5kg，顯示水壓下降，表示管路有滲漏現象，再以水壓計測試1樓室內給水管路有無滲漏現象之二次側之水壓變化，測試結果在現場連續20分鐘內並無壓力下降情形，表示室內給水管並無滲漏現象，因此研判漏水原因與大樓公共管線滲漏有關，應由大樓重新配管改善（見本件鑑定報告第6至7頁）；鑑定人許偉鈞建築師並到庭具結證稱：就附件編號⑤漏水區域，試水前之含水量即達82.3，試水後雖有小幅增加，但變動幅度不高，一般如果是漏水數值差異應會達到
20%以上，數值會明顯變化，所以可以判斷與全家便利商店廁所排水管漏水無關；當時有測大樓到1樓的給水管，以及用水份器測1樓的排水管，都沒有漏水現象，所以判斷是大樓公共管線滲漏等語（見本院卷第101至102頁）。而上訴人提出之技師公會鑑定報告雖載稱該處對應區域為全家便利商店改造過之廁所區，會勘時有水滴從連接排水管處滴落，應係樓板上方住戶改造廁所時地板防水未完善，且排水管之止漏亦未完善所致（見原審卷第15頁）；惟依技師公會鑑定報告所附會勘紀錄表，負責鑑定之技師當時僅至現場查看滲漏水現況並拍照（見原審卷第22頁），並未以儀器進行任何測試，自難僅以其片面推論，遽認附件編號⑤斜線區域之滲漏水係因被上訴人全家公司設置之系爭建物廁所排水不完善、排水管漏水所致。是上訴人主張被上訴人應就系爭建物對應附件編號⑤斜線區域負修復漏水之責，亦難認有據；其聲請就該區域再為補充鑑定，亦無再為調查之必要，附此敘明。
⒋又被上訴人雖抗辯系爭地下室98年間即有漏水情況，張林嫦
娥對2樓住戶及花園大樓全體住戶提起之訴訟已敗訴確定；附件編號④斜線區域上方之系爭建物為貨架區，並非冷藏櫃，且樓板厚度達50公分以上，編號④、⑥斜線區域縱有滲漏水狀況，亦與被上訴人無關云云。惟查，張林嫦娥前係因系爭地下室於100年10月間發現有嚴重積水情況，認係2樓住戶鄭雅心之房屋排水管破裂所致，而對鄭雅心起訴請求賠償，經本院以101年度北簡字第1670號審理後，認定該次漏水原因應係大樓頂樓通到地下室之公共管道斷裂及排水幹管阻塞所致，而駁回張林嫦娥之訴；張林嫦娥再就該次漏水對花園大樓全體住戶起訴請求賠償，亦經本院以101年度北簡字第9541號判決駁回其訴，有前揭判決書附卷可參（見原審卷第62至73頁），並經本院調取101年度北簡字第9541號卷宗核閱確認無誤，是張林嫦娥於前揭案件主張之漏水原因事實，與上訴人本件主張之原因事實並不相同，被上訴人以此抗辯其無庸負侵權行為責任，自不足採。又附件編號④、⑥斜線區域係經鑑定人以水份計檢測後，依檢測數值及該區域平頂上亦有類似鐘乳石條狀結晶物，表示滲漏水現象已經許久時間才形成，並對應系爭建物位置，而認定係因系爭建物冷藏櫃設備未設置完善隔溫設施，致其下方地下室頂板因空氣溫差而造成結露所致（見本件鑑定報告第5至6頁）；鑑定人許偉鈞建築師並到庭具結證稱：現場勘查時以儀器檢測，及現場表面檢視以手觸摸，確實發現編號④、⑥斜線區域上下樓層溫差極大，另以溫度計檢測，確實有溫差；且現況有鐘乳石結晶物，至少需要一年半載才會形成，與編號①、②、③、⑤區域不同，所以認定該兩處滲漏水之原因為1樓冷藏櫃及大型冷凍櫃設備未設置完善隔溫設施所致；隔溫設施包含地板防水處理，冷藏冷凍櫃有可能會漏水，地板因地震等緣故會產生裂縫，如果沒有做好防水，水就會慢慢滲下去，水是不規則流動的，會隨裂縫不規則流竄，所以漏水區域周遭的冷藏櫃冷凍櫃都會影響；編號④、⑥區域相距不遠，產生的裂縫會有影響，編號⑥區域上方為大型冷凍櫃，如果溫度設定較低，沒有做好隔溫設施及地板防水，如地板有裂縫，就會造成鐘乳石加速結晶；編號④區域當時測得之混凝土樓板含水量數值已達25.7%，達到潮濕狀態，表示地板有水份，對應位置也有結晶鐘乳石，且以溫度計測1樓與地下
1樓有溫差，表示隔溫設施沒有做好，水會隨著縫找路徑滲下去等語（見本院卷第102至103頁）。另觀鑑定人於會勘時拍攝之現場照片（見本件鑑定報告第25至27、29至30頁），附件編號④、⑥區域確可見鑑定人所稱之結晶鐘乳石狀物，是其鑑定結果應屬客觀可採；被上訴人僅以附件編號④斜線區域對應之上方係設置開放式貨架，而非冷藏或冷凍櫃，抗辯上開兩區域之滲漏水情況與被上訴人無關，尚難憑採。㈡上訴人請求被上訴人連帶賠償非財產上損害10萬元，並無理由：
⒈按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、
貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第
1項前段固有明文。又不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相當之金額（最高法院92年度台上字第164號判決意旨參照）。而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。
⒉上訴人雖主張其因系爭地下室滲漏水而受有非財產上損害，
故請求被上訴人連帶賠償10萬元。惟上訴人自承系爭地下室於100年12月全家便利商店開始營業前，迄至102年5月間，係出租予他人使用，後來收回自住，102年9月間即發現嚴重漏水，經向被上訴人全家公司反應，並由其派員裝設風扇後，未見改善，上訴人無法繼續使用，而將裝潢全部拆除，迄今未為任何使用（見本院卷第135頁）；又上訴人業於
103年1月26日將系爭地下室出售予訴外人 林慶雄 ，嗣於10
5年3月25日辦理所有權移轉登記予林慶雄之女林思如，亦有不動產買賣契約書節本、系爭地下室建物登記第二類謄本在卷足稽（見原審卷第49頁、本院卷第197頁），並經林慶雄到庭陳述在卷（見本院卷第211頁）；另參酌本件系爭地下室漏水情形，以及上訴人103年間委請技師公會鑑定時提出之現場照片、鑑定單位104年12月1日至現場會勘時拍攝之現況照片（見原審卷第25至30頁、本件鑑定報告第20至27頁），系爭地下室之牆壁、天花板裸露，並無家具或為任何裝潢，顯已長期無人居住，且經本院認定可歸責於被上訴人之漏水區域為附件所示編號④、⑥斜線部分，所涉面積非廣，難認已達上訴人無法利用系爭地下室之程度。上訴人既未提出其他證據證明因系爭地下室漏水，致其身體、健康、居住安寧之人格法益受不法侵害而情節重大，則其依上開侵權行為規定以及民法第195條第1項，請求被上訴人連帶賠償非財產上之損害10萬元，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第
1項規定主張被上訴人全家公司應就系爭地下室如附件編號
④、⑥斜線區域之滲漏水部分負侵權行為損害賠償責任，以及依同法第184條第1項前段、第191條第1項等規定主張被上訴人李錦成應就該等區域之滲漏水負侵權行為損害賠償責任，而依民法第185條第1項、第213條第1項規定，請求被上訴人連帶將系爭建物對應如附件編號④、⑥斜線區域修復至不滲漏水之狀態，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分之原判決廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論實無二致，仍應予以維持。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所提證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第2項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國105年8月17日
民事第四庭審判長法官紀文惠
法官林玉蕙法官陳蒨儀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年8月17日
書記官簡素惠附件：系爭地下室平面圖。