裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第303號民事判決
裁判日期：民國93年03月17日
裁判案由：給付工程款暨確認承攬債務關係
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上易字第三○三號
上訴人堯舜營造有限公司法定代理人丁○○
己○○被上訴人丙○○
甲○○乙○○複代理人戊○○右當事人間請求給付工程款暨確認承攬債務關係事件，上訴人對於中華民國九十二年五月八日臺灣 南投 地方法院九十年度訴字第五七四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月三日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決廢棄。
確認 林國揚 對被上訴人丙○○之工程款債權在新台幣肆拾參萬貳仟肆佰玖拾壹元範圍內存在；林國揚對被上訴人甲○○、乙○○之工程款債權在新台幣貳拾陸萬壹仟柒佰元範圍內存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右開廢棄部分，請求確認林國揚對被上訴人丙○○之工程款債權在新台幣（下同）四十三萬二千四百九十一元範圍內存在；林國揚對被上訴人甲○○、乙○○之工程款債權在二十六萬一千七百元範圍內存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件首應審究之爭點為：被上訴人等之房屋興建工程（下簡稱系爭工程），究由林國揚承攬施作或由 日偉 營造有限公司（下簡稱日偉公司）承攬施作？上訴人主張實際之承攬人為林國揚，有下列證據可證：
１、本件被上訴人於原審之共同訴訟代理人 高志明 律師於原審九十年十二月十一日辯論庭陳稱：「我們與林國揚有承攬關係存在，已建造完成部分都已給付」，於九十一年一月八日辯論庭再一次陳稱：「雖然被上訴人丙○○、甲○○、乙○○等三人與林國揚間是有承攬關係：：」被上訴人乙○○於原審九十一年八月十五日辯論庭亦陳稱：「但因為形式上我們並未與林國揚解約：：」，是不但被上訴人在原審之訴訟代理人於原審已自認被上訴人與林國揚間有承攬關係存在，且被上訴人乙○○亦自認與林國揚間有承攬關係，且未解約，因此就上訴人主張「被上訴人之房屋重建工程為林國揚向被上訴人等承攬施作」乙節，被上訴人於原審既已自認，依民事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，上訴人即無庸再負舉證責任，上訴人之上開主張堪信為真實。
２、上訴人承攬第三人 周登陽 等人之重建房屋工程，有關周登陽與被上訴人等之房屋相連接之共同部分，由林國揚與上訴人於八十九年八月二十九日簽立協議書，約定由上訴人負責施作，工程款則由林國揚經營之全益營造公司負責支付。依上開協議書之記載，被上訴人等之房屋興建工程，應是由林國揚承攬施作，核與日偉營造有限公司無關。
３、上訴人與林國揚在另案給付工程款訴訟中，林國揚自撰答辯狀稱：「上訴人承攬之三間民舍，恰位於本人承建之南投市○○街三一八及三二六號之間：：」，林國揚在他案已自認系爭工程係由伊承攬施作。且林國揚與上訴人於八十九年八月二十九日簽立協議書，約定由上訴人負責施作共同壁部分，此部分事實並經該案判決認定屬實，亦可證系爭工程確為林國揚承攬，與日偉公司無關。
４、林國揚於九十年五月十九日寄發竹山郵局第一一○七號存證信函正本予上訴人，副本予被上訴人丙○○、甲○○，其內容略以：「有關貴公司承建之南投市○○街三二○、三二二及三二四號三戶內，其中二戶因與本人承建之三一八及三二六號結構連結：：」，亦證系爭工程確實是林國揚承攬施作。
５、證人 陳進祥 、 張垂華 於原審證稱是林國揚叫來做，但領錢時，是要到業主那裡領等語，而被上訴人之原審訴訟代理人 林谷松 、 吳東瑞 於原審對於證人之證詞並未否認，亦證證人陳進祥、張垂華之證詞堪信為真實，系爭工程確由林國揚叫工人施作且付款。
６、又證人 熊挺凱 即日偉公司負責人於原審證稱：「（本件工程之盈虧誰負責？）㮀由林國揚對公司負責，我們當時有評估不會虧損」、「（工程款要交給誰？）㮀錢都由林國揚負責，屬於林國揚的」等語，可知林國揚實係向日偉公司借牌承
攬系爭工程。蓋⑴生意人所圖者唯利，此乃亙古不變之理，但依熊挺凱於 鈞院 證稱：公司曾評估過系爭工程不合算云云，既是不合算，在商言商，又豈有承攬之可能？⑵其次倘如系爭工程係由日偉公司承攬，則工程之資金、結構、發包、盈虧等應由日偉公司負責，技師之薪水也應由日偉公司支付，甚至日偉公司應支付工地主任即林國揚薪水才是，但上開事項卻全由林國揚負擔，日偉公司全部不用負責，連擔任工地主任之職之林國揚也未向日偉公司請領薪水，這又豈是經商之道？⑶況林國揚既為日偉公司設於南投地區之工地主任，如系爭工程發生工安問題，首當其衝者為林國揚，林國揚既受任為工地主任，不但未領薪做白工，又要負擔重責，天下豈有如此憨愚之人？⑷再者被上訴人與日偉公司簽訂之工程承攬合約書，乙方雖記載是日偉公司，並有蓋用日偉公司之大小章，但電話及連絡地址均是記載林國揚所有之電話及地址，有上訴人於九十二年十一月二十八日庭呈林國揚名片在卷可參，換言之，系爭工程承攬合約書之簽訂，日偉公司僅出名而已，實際之承攬人應為林國揚，系爭工程為林國揚向日偉公司借牌承攬的。被上訴人 主張伊 等與林國揚間無工程款債權存在，並不實在。
（二）本件次應審究者，林國揚對被上訴人等人是否有尚有未請領之工程款債權存在？數額各為若干？系爭工程為林國揚承攬施作，已如前述，被上訴人自有給付工程款予林國揚之義務，爰將被上訴人諸人所積欠之工程款數額說明如后：
１、林國揚積欠上訴人之工程款及管理費部分：由上訴人代林國揚施作之工程款共為七十七萬九千九百七十元，扣除林國揚自
付之鋼筋材料費十三萬七千二百元，再加上林國揚應給付予上訴人之管理費五萬一千四百二十一元，以上共計六十九萬四千一百九十一元。
２、被上訴人丙○○積欠林國揚之工程款部分：此部分之工程款總價為三百三十九萬零四百五十元，自八十九年七月二十四日
起至九十年七月十六日止丙○○共支付工程款二百零一萬六千元予林國揚，於九十年十二月八日再支付林國揚九十六萬七千六百元，板模工陳進祥自九十年六月二十七日起至九十年十月十八日止，向丙○○預支工資三十二萬元，以上丙○○共支付本件相關工程款數額為三百三十萬三千六百元，其中支付予林國揚者為二百九十八萬三千六百元，工程款尚未全部付清。因丙○○於收受扣押命令後再給付林國揚九十六萬七千六百元，爰就其中之四十三萬二千四百九十一元為請求確認之金額。添
３、被上訴人甲○○、乙○○積欠林國揚之工程款部分：此部分之工程款總價為二百五十萬元，自八十九年六月二十六日起至九十年八
月二十二日止，甲○○二人共給付林國揚一百九十九萬九千元，尚有五十萬零一千元未給付，而後甲○○二人於九十年十月十日起至九十年十二月十日止，再給付林國揚二十六萬一千七百元，因甲○○二人於收受扣押命令後再給付二
十六萬一千七百元，因此上訴人爰就甲○○二人於收受扣押命令後所給付之金額請求確認。
４、被上訴人主張工程款已全部付清，並無積欠林國揚工程款乙節，核與卷附工程承攬合約書之記載付款明細不符，對此有利事實，自應由被上訴人負舉證證明之責。
（三）本件再應審究者，被上訴人等於收受原審法院民事執行處之扣押命令後，所為之清償行為，是否生清償之效力？按：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」強制執行法第五十一條第二項定有明文。本件上訴人於九十年八月二十日向原審法院民事執行處聲請發扣押命令，禁止本件被上訴人等向林國揚清償工程款，原審法院於九十年八月二十三日核發扣押命令，本件被上訴人甲○○、乙○○係於九十年八月二十七日收受原審法院扣押命令，丙○○於九十年八月二十九日收受原審法院之扣押命令。詎被上訴人等竟於收受原審法院之扣押命令後，甲○○、乙○○二人自九十年十月十日至九十年十二月十日止，共清償林國揚二十六萬一千七百元，丙○○則於九十年十二月八日對林國揚清償九十六萬七千六百元，揆之前開規定，被上訴人等在原審法院民事執行處之執行命令送達後，仍對林國揚清償，自不生清償效力。
（四）本件末應審究者，本件是否有表見代理之適用？本件被上訴人於九十二年十一月二十八日於鈞院準備程序中主張，本件如係借牌承攬，則構成表見代理云云。惟按：表見代理，係指代理人雖無代理權，因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須以他人所為之行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，始足當之。又依最高法院五十五年台上字第一○五四號判例意旨指示：「表見代理云者即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理權限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。」準此，本件系爭工程之契約當事人雖係被上訴人與日偉公司，但日偉公司之負責人從未與被上訴人等商議契約內容，簽約手續亦由林國揚處理，契約書是林國揚拿給被上訴人簽的，此經證人林谷松於鈞院九十二年十一月二十八日準備程序中證述甚詳，因此日偉公司既無外在行為表示以代理權授與林國揚，即無表見代理之適用。況且林國揚係向日偉公司借牌承攬系爭工程，已如前述，按借牌行為，於刑事上可能成立偽造文書逃漏稅捐等刑事責任，則借牌既屬不法行為，即不得成立表見代理，是本件無表見代理之適用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提郵件回執影本一件、名片影本一件、計價表影本一件等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件承攬法律關係發生於被上訴人等與訴外人日偉公司間，並非發生在被上訴人等與訴外人林國揚間，理由如下：
１、被上訴人等係分別與訴外人日偉公司簽立重建住宅之承攬合約，而非與訴外人林國揚簽立，此由被上訴人甲○○、乙○○與訴外人日偉公司間之工程承攬合約書及被上訴人丙○○與訴外人日偉公司間之工程承攬合約書第一頁皆記載訴外人日偉公司為承攬人即明。
２、訴外人林國揚於原審證稱：「日偉營造有限公司承攬丙○○他們的房子，我是負責監工，我受僱於日偉營造」等語，及訴外人日偉公司法定代理人熊挺凱於原審審理時亦證稱：「（對工程承攬合約書，是不是日偉營造公司和被告《註：被上訴人等》等所簽訂？）是的。」等語，足資佐證訴外人日偉公司亦承認上開二份重建住宅之承攬合約書係伊授權林國揚與被上訴人等簽訂，據此，訴外人日偉公司與被上訴人等方為承攬合約之當事人，承攬之法律關係係發生在訴外人日偉公司與被上訴人等間，而非發生在訴外人林國揚與被上訴人等間，亦甚為明灼。
３、九二一地震時媒體大量報導不肖建商因偷工減料致使許多房屋不堪地震之晃動而倒塌，查被上訴人等之房屋亦於九二一地震時受損嚴重，且經南投市公所判定全倒，此有九二一地震房屋毀損受災證明書附呈可稽；從而，稽諸常情，被上訴人等於房屋全倒欲重建之際，必然會與有牌照之建商訂定承攬契約重建家園以避免悲劇再次發生，彼等豈會與無牌照之建商訂定承攬契約，而置身家性命於不顧呢？
４、另外，訴外人日偉公司承攬被上訴人等間之房屋興建工程為包工包料，此觀之工程承攬合約書第四條自明；從而興建房屋之水電工程、土木工程、裝潢等等，皆由日偉公司全程負責，該公司究竟將何工程交由何人或何營建公司興建，被上訴人等皆不過問亦無權干涉，亦即被上訴人等所關心者，乃日偉公司是否能如期完工，其所交付之房屋是否符合契約所約定之品質、有無減少價值及適不適合通常使用；準此，上訴人所庭呈之協議書，被上訴人等從未看過亦不知悉，上訴人以此協議書上係由日偉公司之代理人林國揚以其個人名義所簽署，即認定被上訴人等之房屋興建工程應是由林國揚承攬施作，顯有誤會。又上訴人以訴外人林國揚於另案給付工程款訴訟中中自認系爭工程系由伊承攬施作，而認訴外人為系爭工程之承攬人，亦屬不當，蓋縱然訴外人於他案自承伊為系爭工程之承攬人，並經法院判決確定，惟是項判決仍不能拘束被上訴人。
５、上訴人以證人熊挺凱於原審及鈞院審理時證稱：「本件工程盈虧是由林國揚負責。」等語，即率而認定：「系爭工程係林國揚向日偉公司借牌承攬，蓋林國揚如是日偉公司之代理人，工程款也屬日偉公司所有，根本無須負責公司盈虧」云云置辯，亦不足採，蓋林國揚與日偉公司間如何約定本件工程盈虧由誰負擔，係屬彼等間之內部協議，外人實無從知悉，且即便是彼等間有工程盈虧負擔之約定，此亦不足以改變日偉公司為系爭工程合約承攬人地位；倘若以內部關係決定承攬人為何人，則定作人嗣後因承攬關係所生糾紛，究竟要向何人主張權利及向何人求償，即陷於不安定之情狀，此無異係剝奪定作人之權益。
６、末者，稽諸證人熊挺凱於原審證稱：「（本件是不是借牌？）不是借牌。如果工地發生任何事情，我們都要負責。」等語，及鈞院審理時證稱：「（興建之結果是否日偉要負責？）．．．，而興建的結果基本上是我們公司要負責。」，於鈞院審理時證稱：「關於資金、結構、發包等事項都是林國揚在負責，．．．。他（指林國揚）是我們公司南投之工地主任。」等語，亦足資佐證日偉公司有授權林國揚自行發包房屋興建工程，例如土木、水電、裝潢及本件共同壁暨其他工程甚明。
（二）退步言，上訴人主張訴外人林國揚係向日偉公司借牌承攬興建被上訴人等之房屋倘為真實，則此亦屬表見代理，蓋此由工程承攬合約書上有日偉公司及其法定代理人熊挺凱之蓋章及日偉公司之法定代理人於原審證稱：「（林國揚在本件工程是何身份？）．．．他是我們公司在南投之代理人。」等語，暨證人熊挺凱於鈞院審理時證稱：「．．．，我們公司授權林國揚和他們三人（指被上訴人等）訂立契約的。」等語，已足資證明日偉公司係由自己之行為表示以代理權授與林國揚，再者被上訴人並不知悉林國揚係借牌承攬彼等之房屋，此由被上訴人等因九二一地震以致房屋全倒，彼等於重建家園時必定會找有牌照之建設公司一點亦足資佐證；準此，縱然本件係林國揚向日偉公司借牌，惟依民法第一百六十九條之規定仍無解於日偉公司應負授權人之責任。
（三）再退步言，倘鈞院仍認訴外人林國揚為被上訴人等房屋興建工程之承攬人，則被上訴人等亦無積欠訴外人林國揚任何承攬報酬，且亦未違反執行命令：
１、倘本件系爭工程之承攬人為訴外人林國揚，則訴外人林國揚自簽定系爭工程合約起至九十年八月二十七日止，伊所施作本件系爭工程進度約達百分之六十，亦即伊於被上訴人等收受執行命令前，即已無力施作系爭工程；而後續約百分之四十之工程係被上訴人等邀訴外人 黃祈隆 （水電工程部分）、 吳育民 （室內裝潢部分）、大銧鋼鐵股份有限公司（綁鋼筋工程部分）、 施穎志 （建材部分）、陳進祥（板模工程部分）、 尤清源 （泥作工程部分）等繼續施作，工程款亦係由上開人等直接向被上訴人等請求，而非由訴外人林國揚給付予上開人等。
２、再者，訴外人林國揚於被上訴人等收受執行命令後雖仍在請款明細記要上蓋章，惟不能據此即率而認定訴外人林國揚係系爭工程後續約百分之四十之承作人，亦不能據此即認系爭工程後續約百分之四十部分之工程款係給付予訴外人林國揚；而訴外人林國揚於被上訴人等收受執行命令後仍在請款明細記要上蓋章，係因被上訴人等為了日後系爭工程完工後須由日偉公司申請使用執照，方要求日偉公司之代理（監工）即訴外人林國揚蓋章於請款明細記要上，此情稽諸訴外人林國揚於原審審理時證稱：「．．．，為了聲請使用執照才叫我補蓋章。」等語即明。
３、綜上所陳，縱然認為訴外人林國揚為被上訴人等房屋興建工程之承攬人，則訴外人林國揚於被上訴人等收受執行命令前，即因個人因素無法繼續承建系爭工程，而伊未完成之部分係由被上訴人等另外與訴外人黃祈隆等人口頭成立承攬契約，並由上開人等續行施作，被上訴人等於收受執行命令後將後續約百分之四十工程款給付予後續承建之上開人等，並無違反執行命令之情事。
４、再者，從訴外人林國揚開始承作系爭工程至伊無力承作止（即被上訴人等收受執行命令前），被上訴人等亦無積欠訴外人林國揚任何承攬報酬：
⑴關於被上訴人乙○○及甲○○之部分，彼等給付予訴外人林國揚之承攬報酬實
已超過實際工程進度應付之承攬報酬，此由被上訴人乙○○於原審陳述及林國揚之訴訟代理人陳述，益證如是。
⑵關於被上訴人丙○○之部分，其於九十年八月二十二日（即收受執行命令前）
所支付予訴外人林國揚之承攬報酬亦已超過實際工程進度應付之承攬報酬，此由系爭工程承攬合約書之請款明細記要所載，被上訴人已於九十年八月二十二日前共給付二百零一萬六千元之承攬報酬，另外，訴外人林國揚曾於九十年五月五日向林谷松借三十萬元，嗣後訴外人林國揚無力償還，遂與訴外人林谷松合意將此三十萬元之借款轉為承攬報酬，被上訴人實已多付二十八萬一千七百三十元之承攬報酬予訴外人林國揚。
５、縱上所陳，被上訴人等於訴外人林國揚承作系爭工程期間（自簽定系爭工程合約起至無力承作止）所給付之承攬報酬實已超過實際工程進度應付之承攬報酬；又系爭工程後續約百分之四十部分並非由訴外人林國揚所承作，彼等間無由發生承攬報酬，亦至為明灼；職是，被上訴人等並無積欠訴外人林國揚任何承攬報酬。再則，被上訴人等於收受執行命令後，雖有給付承攬報酬，惟上開承攬報酬並非給付予訴外人林國揚，而係給付予訴外人黃祈隆等人，被上訴人等亦未違反執行命令。
（四）退萬步言，倘鈞院仍認被上訴人等有積欠訴外人林國揚承攬報酬，則訴外人林國揚亦未依系爭工程合約第七條所約定之期限完工，從而依系爭工程合約第八條之規定，被上訴人以上開工程逾期罰款與積欠訴外人林國揚之承攬報酬相互抵銷後，被上訴人等亦無積欠訴外人林國揚任何工程款。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提收據影本二份及證明書影本三份、南投縣政府工務局使用執照影本乙份、借據影本、統一發票影本等件為證。
丙、本院依職權調閱台灣南投地方法院九十年度訴字第五四六號給付工程款事件民事卷及同院九十年度執全忠字第五六七號執行卷。
理由
一、上訴人起訴主張：訴外人林國揚自九二一震災後，即在南投地區以全益營造及上揚鋼骨工程等名義招攬震災全倒房屋之重建工程，其中坐落南投市○○街○○○號及三二六號與上訴人公司受周登陽等委託重建之房屋結構相連接，開工之初為求施工順利，雙方在第三人見證下簽立協議書，兩邊共同壁由上訴人代為施工，林國揚應按工程進度付款給上訴人，詎料林國揚已自被上訴人處領得多期工程款，卻未支付上訴人工程款項，上訴人為確保合法權益，遂聲請台灣南投地方法院准予提供擔保金就林國揚在被上訴人等之工程款予以扣押，因被上訴人等聲明異議，爰提起本訴，求為判決確認如聲明所示林國揚對被上訴人之工程款債權存在（上訴人於原審所為第二項聲明：被上訴人等應依台灣南投地方法院九十一年度執全忠字第五六七號執行命令，禁止林國揚收取或為其他處分，被上訴人等亦不得對林國揚清償部分於上訴後撤回）。
被上訴人等則以：本件承攬契約之當事人是被上訴人與日偉公司，林國揚並非承攬契約當事人；縱認上訴人主張訴外人林國揚係向日偉公司借牌承攬興建被上訴人等之房屋為真實，此亦屬表見代理，因工程承攬合約書上有日偉公司及其法定代理人熊挺凱之蓋章，並經熊挺凱證述甚明；況本件工程款已超付，被上訴人等亦無積欠訴外人林國揚任何承攬報酬，系爭工程後續約百分之四十部分並非由訴外人林國揚所承作，彼等間無由發生承攬報酬，被上訴人等於收受執行命令後，雖有給付承攬報酬，惟上開承攬報酬並非給付予訴外人林國揚，而係給付予訴外人黃祈隆等人，自無違反執行命令等語，資為抗辯。
二、上訴人主張訴外人林國揚自九二一震災後，即在南投地區以全益營造及上揚鋼骨工程等名義招攬震災全倒房屋之重建工程，其中坐落南投市○○街○○○號及三二六號與上訴人公司受周登陽等委託重建之房屋結構相連接，雙方在第三人見證下簽立協議書，兩邊共同壁由上訴人代為施工，林國揚應按工程進度付款給上訴人，惟林國揚已自被上訴人處領得多期工程款，卻未支付上訴人工程款項，上訴人除另案對林國揚提起給付工程款之訴訟（即台灣南投地方法院九十年度訴字第五四六號，尚未判決確定）外，並聲請原法院就林國揚在被上訴人等之工程款於五十九萬六千元暨執行費四千三百四十二元之範圍內予以扣押等情，業據上訴人提出台灣南投地方法院九十年度執全忠字第五六七號執行命令影本一件、民事聲請狀影本一件、郵局存證信函影本一件等為證，並經本院調閱台灣南投地方法院九十年度訴字第五四六號給付工程款事件民事卷及同院九十年度執全忠字第五六七號執行卷審認屬實，此部分堪信為真實。
三、被上訴人等否認林國揚係本件系爭工程承攬契約之當事人，辯稱伊等係分別與日偉公司簽訂重建住宅之承攬契約，並提出工程承攬合約書二件為證，縱認本件係與林國揚訂約，林國揚對系爭工程亦已無任何工程款存在等語。是本件應先審究者為系爭工程即被上訴人之店鋪住宅興建工程之承攬人為何人？經查：
（一）按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院十九年上字第四五三號判例參照）。上訴人承攬第三人周登陽等人之重建房屋工程，有關周登陽與被上訴人等之房屋相連接之共同部分，由林國揚與上訴人於八十九年八月二十九日簽立協議書，依該協議書第三條約定由上訴人負責施作，工程款則由林國揚經營之全益營造公司負責支付，此有被上訴人所不爭之協議書一份在卷可證（參見本院卷第四八頁、原法院九十年度裁全字第九五九號裁定卷第五頁）。依上開協議書之記載，被上訴人等之房屋興建工程，應是由林國揚承攬施作，核與日偉公司無關，否則勿庸由林國揚出面協議訂立共同壁建造及負擔費用契約。
（二）上訴人與林國揚在另案台灣南投地方法院九十年度訴字第五四六號給付工程款訴訟中，林國揚自撰答辯狀稱：「上訴人承攬之三間民舍，恰位於『本人承建』之南投市○○街三一八及三二六號之間：：」（見原審卷第三三頁），林國揚在他案已自認系爭工程係由伊承攬施作，且林國揚與上訴人於八十九年八月二十九日簽立協議書，約定由上訴人負責施作共同壁部分，此部分事實並經該案判決認定屬實，有該院九十年度訴字第五四六號民事判決書一份在卷可稽，亦可證系爭工程確為林國揚承攬，與日偉公司無關。
（三）又林國揚於九十年五月十九日寄發竹山郵局第一一○七號存證信函正本予上訴人，副本予被上訴人丙○○、甲○○，其內容略以：「有關貴公司承建之南投市○○街三二○三二二及三二四號三戶內，其中二戶因與『本人承建』之三一八及三二六號結構連結：：」（見原審卷第三六頁），亦證系爭工程確實是林國揚承攬施作。參之證人陳進祥於原審證稱：「（你在八十九年間有無幫被上訴人甲○○等人作模板？）有的，是林國揚叫我去作的：：林國揚有付八萬元給我，因為後來他沒付款給我，我沒錢發工錢給工人，所以我有停工，後來林國揚跟業主協商，我作之工，都由業主給我，但是需要由林國揚同意」（見原審卷第一二三頁）；證人張垂華於原審證稱：「（你來這邊工作，是林國揚叫你來做，還是業主叫你來做？）是林國揚叫我來做，但領錢時，是要到業主那裡領」（見原審卷第一三六頁），而被上訴人之原審訴訟代理人林谷松、吳東瑞於原審對於證人之證詞並未否認，益證證人陳進祥、張垂華之證詞堪信為真實，系爭工程確由林國揚鳩工施作且付款。倘施作與林國揚無關，何以嗣後領款須經林國揚同意？即實質上被上訴人係合意與林國揚訂立工程承攬契約，由林國揚負責施作系爭工程，非徒以形式上之日偉公司為承攬契約之當事人。
（四）況本件被上訴人之共同訴訟代理人於原審陳稱：「我們與林國揚有承攬關係存在，已建造完成部分都已給付」（原審卷第三十頁）、「雖然被上訴人丙○○、甲○○、乙○○等三人與林國揚間是有承攬關係：：」（原審卷第五十頁），被上訴人乙○○於原審九十一年八月十五日辯論庭亦陳稱：「但因為形式上我們並未與林國揚解約：：」（原審卷第一一九頁），是不但被上訴人在原審之訴訟代理人於原審已自認被上訴人與林國揚間有承攬關係存在，且被上訴人乙○○亦自認與林國揚間有承攬關係，且未解約，因此就上訴人主張「被上訴人之房屋重建工程為林國揚向被上訴人等承攬施作」乙節，被上訴人於原審既已自認，依民事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，上訴人即無庸再負舉證責任，被上訴人嗣後否認該事實，自不可採信。
四、被上訴人雖舉證人熊挺凱證述本件系爭工程係日偉公司承攬，關於資金、結構、發包等事項皆由林國揚負責，林國揚係日偉公司在南投之工地主任。證人熊挺凱於原審證稱：「（本件工程之盈虧誰負責？）由林國揚對公司負責，我們當時有評估不會虧損」、「（工程款要交給誰？）錢都由林國揚負責，屬於林國揚的」（原審卷第二○三頁）；於本院證稱：「（興建的結果，是否日偉公司要負責？）關於資金、結構、發包等項都是由林國揚在負責」「（你們公司和林國揚之間的工程款要如何算？）房子的工程款都是林國揚收取，我們公司如果有派人去工地那邊技術指導，林國揚有給我們公司派去的技師一個月的薪資是三萬五千元，而南投那一件工程是林國揚的」「工程的盈虧是由林國揚負責」「我們公司南投地區只有這個工地是由林國揚負責。系爭工程是林國揚，我們公司有評估認為南投地區太遠，不合算，我們公司是提供技術指導。」等語。惟查：⑴倘系爭工程係由日偉公司承攬，則工程之資金、結構、發包、盈虧等應由日偉公司負責，技師之薪水也應由日偉公司支付，甚至日偉公司應支付工地主任即林國揚薪水才是，但上開事項卻全由林國揚負擔，日偉公司全部不用負責，連擔任工地主任之職之林國揚也未向日偉公司請領薪水，自有違常情。其證詞顯有偏頗被上訴人，難以採信。⑵況林國揚既為日偉公司設於南投地區之工地主任，如系爭工程發生工安問題，首當其衝者為林國揚，林國揚既受任為工地主任，不但未領薪，又要負擔重責，所言難以置信。⑶再者，被上訴人與日偉公司簽訂之工程承攬合約書，乙方雖記載是日偉公司，並有蓋用日偉公司之大小章，但電話及連絡地址均是記載林國揚所有之電話及地址，此有上訴人於九十二年十一月二十八日庭呈林國揚名片在卷可參（見本院卷第一○五頁），並有載明共同壁建造費用由林國揚經營之全益營造公司支出之協議書附卷可稽（見本院卷第四八頁），換言之，系爭工程承攬合約書之簽訂，日偉公司僅出名而已，實際之承攬人應為林國揚，系爭工程為林國揚向日偉公司借牌承攬，形式上之契約自不影響實質上林國揚承攬系爭工程之效力。⑷至於熊挺凱證稱：：「不算是借牌，我們公司也有派人去那裡」等語。惟查營造公司借牌予他人，如查證屬實，輕者撤銷牌照，重者尚有偽造文書罪責，熊挺凱身為日偉公司負責人，當知借牌之嚴重性，自不可能輕易承認系爭工程是由林國揚借牌承攬，亦難期證人為真實之證言，是熊挺凱證稱非借牌云云，不足採信。從而依熊挺凱之證詞可知林國揚實係向日偉公司借牌承攬系爭工程，應可認定。系爭工程實為林國揚向日偉公司借牌承攬施作，則本件系爭工程之承攬人應是林國揚，被上訴人主張伊等與林國揚間無工程款債權存在云云，即無可採。
五、系爭工程既為林國揚承攬施作，已如前述，被上訴人自有給付工程款予林國揚之義務，次應審究者，上訴人於九十年八月二十日聲請原法院實施查封後，原法院於同年月二十三日核發執行命令，被上訴人丙○○於同年月二十九日收受執行命令送達，被上訴人甲○○、乙○○於同年月二十七日收受送達，業經本院調閱前開執行卷審認無訛，則當時被上訴人尚有多少工程款未予領取？爰將被上訴人所積欠之工程款數額說明如后：
（一）被上訴人丙○○積欠林國揚之工程款部分：依被上訴人丙○○與林國揚之工程承攬合約書第三條、第二條所載，每坪以單
價三萬五千元計之，工程共約九六點八七坪，此部分之工程款總價為三百三十九萬零四百五十元（計算方式：35000元/坪×96.87坪＝0000000元），自八十九年七月二十四日起至九十年七月十六日止，丙○○共支付工程款二百零一萬六千元予林國揚，於九十年十二月八日再支付林國揚九十六萬七千六百元，板模工陳進祥自九十年六月二十七日起至九十年十月十八日止，向丙○○預支工資三十二萬元，以上丙○○共支付本件相關工程款數額為三百三十萬三千六百元，其中支付予林國揚者為二百九十八萬三千六百元，工程款尚未全部付清，此有工程承攬合約書附於卷（見原審卷第八四頁至八七頁）可證。因被上訴人丙○○於收受扣押命令後再給付林國揚九十六萬七千六百元，依強制執行法第五十一條第二項規定，對債權人不生效力，上訴人就其中之四十三萬二千四百九十一元為請求確認之金額，於法有據。添
（二）被上訴人甲○○、乙○○積欠林國揚之工程款部分：依被上訴人甲○○、乙○○與林國揚之工程承攬合約書第三條所載，承攬工程
款總價為二百五十萬元，自八十九年六月二十六日起至九十年八月二十二日止，甲○○二人共給付林國揚一百九十九萬九千元，尚有五十萬零一千元未給付，而後甲○○二人於九十年十月十日起至九十年十二月十日止，再給付林國揚二十六萬一千七百元，此有工程承攬合約書附於卷（見原審卷第七五頁至七九頁）可證，因被上訴人甲○○二人於收受扣押命令後再給付二十六萬一千七百元，上訴人就甲○○二人於收受扣押命令後所給付之金額請求確認，於法有據。
（三）綜上所述，林國揚積欠上訴人工程款，而被上訴人等分別於收受扣押命令後，均有違反扣押命令，再給付工程款予林國揚，因此就被上訴人給付之金額範圍內請求確認，尚屬正當。至於被上訴人主張工程款已全部付清，並無積欠林國揚工程款乙節，核與卷附工程承攬合約書之記載付款明細不符，自不可採信。
六、被上訴人雖辯稱伊等收受執行命令前，林國揚已無力施作系爭工程；而後續約百分之四十之工程係被上訴人等邀訴外人黃祈隆等人完成，林國揚於被上訴人等收受執行命令後雖仍在請款明細記要上蓋章，惟不能據此即率而認定林國揚係系爭工程後續約百分之四十之承作人，亦不能據此即認系爭工程後續約百分之四十部分之工程款係給付予訴外人林國揚云云。然查本件被上訴人甲○○、乙○○係於九十年八月二十七日收受原審法院扣押命令，丙○○於九十年八月二十九日收受原審法院之扣押命令，而甲○○、乙○○二人自九十年十月十日至九十年十二月十日止，共清償工程尾款二十六萬一千七百元，丙○○則於九十年十二月八日清償九十六萬七千六百元，此有林國揚領款蓋印之請款明細紀要單附卷可查，且有林國揚在九十年十月五日仍為被上訴人施作房屋澆水之照片一幀附卷可稽，是被上訴人辯稱查封後，未支付上開金額之工程款，顯非事實；雖被上訴人抗辯後續工程係林國揚已無力施作系爭工程後由訴外人完成，然查模板工陳進祥於原審證稱：「我作之工，都由業主給我，但是需要由林國揚同意」；綁鋼筋工張垂華於原審證稱：「是林國揚叫我來做，但領錢時，是要到業主那裡領」，倘後續之工程承作人非林國揚，何以上開證人證述係林國揚囑其前來施作，且領款時須經林國揚同意始可？足見系爭工程縱有未完成之部分，仍由林國揚鳩工主導施作無疑。被上訴人主張於收受扣押命令後即未支付工程款給林國揚云云，並不實在。按「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」強制執行法第五十一條第二項定有明文。本件上訴人於九十年八月二十日向原審法院民事執行處聲請發扣押命令，禁止本件被上訴人等向林國揚清償工程款，原審法院於九十年八月二十三日核發扣押命令，本件被上訴人甲○○、乙○○係於九十年八月二十七日收受原審法院扣押命令，丙○○於九十年八月二十九日收受原審法院之扣押命令，此有本院函調之假扣押執行卷在卷可參。被上訴人於收受原審法院之扣押命令後，甲○○、乙○○二人自九十年十月十日至九十年十二月十日止，共清償林國揚二十六萬一千七百元，丙○○則於九十年十二月八日對林國揚清償九十六萬七千六百元，揆之前開規定，被上訴人等在原審法院民事執行處之執行命令送達後，仍對林國揚清償，自不生清償效力。
七、被上訴人另主張本件承攬契約，如係借牌承攬，日偉公司由林國揚出面接洽訂立，亦構成表見代理云云。惟按：表見代理，係指代理人雖無代理權，因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須以他人所為之行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內，始足當之。又「表見代理云者即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理權限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。」（最高法院五十五年台上字第一○五四號判例參照）準此，本件系爭工程契約名義上之當事人雖係被上訴人與日偉公司，但日偉公司之負責人熊挺凱從未與被上訴人等商議契約內容，簽約手續亦由林國揚處理，契約書是林國揚拿給被上訴人簽的，此經證人林谷松於本院九十二年十一月二十八日準備程序中證述甚詳，日偉公司既無外在行為表示以代理權授與林國揚，即無表見代理之適用。況林國揚係向日偉公司借牌承攬系爭工程，已如前述，按借牌行為，於刑事上可能成立偽造文書逃漏稅捐等刑事責任（最高法院九十一年度台上字第一一二一號判決參照），則依前揭判例意旨，借牌既屬不法行為，即不得成立表見代理，且嗣後提出日偉公司九十一年十一月六日統一發票一紙，係其後發生之事實，非第三人信賴之基礎，本件自無表見代理之適用。
八、至被上訴人主張林國揚未依系爭工程合約所定之期限完工，被上訴人等以上開工程逾期罰款與積欠訴外人林國揚之承攬報酬相互抵銷後，被上訴人等亦無積欠訴外人林國揚任何工程款云云。查被上訴人於原審未曾為此項主張，於本院準備程序中亦未曾主張，至準備程序終結後始提出此項攻擊防禦方法，依民事訴訟法第四百六十三條、第二百七十六條第一項規定，自不得主張之。況未舉證證明林國揚施作系爭工程有逾期完工情事，其主張抵銷，為不可採。另證人林谷松為被上訴人丙○○之父，利害關係一致，而林國揚為積欠上訴人工程款之債務人，本件勝敗攸關其利害關係，是其等嗣後所為證言有偏頗之虞，自不可採，被上訴人請求傳訊其餘施作工人即 黃祺隆 等人，證明所付工程款並非林國揚報酬云云，因後續工程仍係林國揚鳩工主導完成，有如前述，雖直接由該等證人向被上訴人領取款項，仍有違扣押後不得領取債務人工程款之效力，自無傳訊之必要，附此敘明。
九、綜上所述，上訴人主張系爭工程承攬契約存在於林國揚與被上訴人之間為可採，被上訴人抗辯係存在伊等與日偉公司間，且已抵銷完畢而無任何工程款存在為無可取。從而，上訴人本於強制執行法第一百二十條第二項規定，請求判決確認林國揚對被上訴人丙○○之工程款債權在肆拾參萬貳仟肆佰玖拾壹元範圍內存在；林國揚對被上訴人甲○○、乙○○之工程款債權在貳拾陸萬壹仟柒佰元範圍內存在，為有理由，應予准許。原審認系爭承攬契約存在於日偉公司與被上訴人間，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無一一論述必要，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年三月十七日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官鄭金龍~B3法官王重吉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官顏子良中華民國九十三年三月十八日
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