裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第1811號判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：商標廢止
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第1811號原告甲○○原名 方姿 被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上送達代收人乙○○訴訟代理人庚○○
己○○
參加人丙○○○○○○S代表人丁○○○○訴訟代理人戊○○複代理人 許淑華 律師（兼送達代收人）上列當事人間因商標廢止事件，原告不服經濟部中華民國95年3月29日經訴字第09506164550號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人之前身美商兒童電視工廠於民國78年4月29日以「芝蔴街」服務標章（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第25條第1類之教育及娛樂服務，向被告之前身中央標準局申請註冊，經其核准列為第42321號註冊服務標章，並於91年6月1日核准延展註冊於「提供教育、娛樂之服務；幼兒及兒童之美語教學；親職教育之推廣、諮詢；舉辦關於英語教學及學習之講座；書籍、雜誌、期刊等印刷物的出版；關於美語教學之錄音帶、ＣＤ唱片、錄影帶及數位影音光碟（ＤＶＤ）之製作及發行；電視，廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之企畫、製作與發行」。另變更註冊人為參加人。嗣原告於92年7月17日以該註冊服務標章之延展註冊有違當時商標法第77條準用第25條第2項第2、3款及第31條第1項第2款之規定，對之申請撤銷。於被告審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依現行商標法第85條第1項之規定，將服務標章視為商標。另以93年2月2日（93）慧商0870字第09390076250號書函通知原告，依現行商標法第92條規定，本法修正施行前，尚未處分之商標撤銷案件，適用本法修正施行後商標廢止案件之規定辦理，請原告就修正後相關法條規定之事實理由補正/釋明。原告乃以93年2月17日服務標章申請撤銷案說明書，主張系爭商標有違現行商標法第57條第1項第2及第4款之規定。經被告審查，以94年8月9日中台廢字第920178號商標廢止處分書為「主張商標法第57條第1項第2、4款部分申請不成立；主張修正前商標法第77條準用第25條第2項第2、3款部分申請駁回」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分關於商標法第57條第1項第2款、第4款部分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第25條第1類之教育及娛樂…等服務，是否該當現行商標法第57條第1項第2、4款之規定，而應廢止註冊？㈠原告主張之理由：
1.本件限定於商標法第57條第1項第2、4款部分，其他部分不爭執。
2.85年7月7日免費示範教學傳單不具證據力：85年7月7日係在本件92年7月17日申請廢止案法定3年期間以外，根本不具證據力。其非本件卷存物證，亦非原告其他相關案件卷存物證，故就原告言確屬有未審而判之違法，確屬突襲決定。且其載明為「免費示範教學」，顯與法定「以行銷之目的」之要件不符。再就參加人在原處分審理階段之答辯中自承其與被授權人階梯股份有限公司在我國均無實際從事提供「補習」、「教學」之教育服務營業之事實以觀，前揭傳單實際上應屬我國其他幼教業者所使用之傳單，故前揭傳單顯非參加人或其被授權人「以行銷之目的，將商標用於『本身所提供教育服務』或其有關之物件或廣告，足以使相關消費者，認識其為表彰『自己提供教育服務』之商標」之事實。顯與商標法第2條及第6條規定不合，根本不具證據力。
3.92年6月10日之中國時報全版暑期招生廣告不具證據力：該廣告下段具體載明我國各地上百家實際招生之幼教業者之招生聯絡電話，是依商標法第2條及第6條規定而觀，該廣告顯係我國各地幼教業者招生之使用，並非參加人或階梯股份有限公司「以行銷之目的，將商標用於『本身所提供教育服務』或其有關之物件或廣告，足以使相關消費者，認識其為表彰『自己提供教育服務』之商標」之使用。故訴願決定之認定，顯與商標法第2條及第6條規定不合。
4.90年9月14日太平洋日報內頁廣告不具證據力：⑴本院94年度訴字第373號判決中，揭示參加人自承前揭
廣告係因其商標代理人建議，再經參加人同意，為因應辦理服務標章延展註冊時需提出證明文件之目的，始配合刊載，故該廣告之刊載行為確實非「以促銷其服務」為目的，與商標法第6條法定使用不符。又依參加人卷存之有關人別身分資料，可知其屬外國非營利性法人機構，且其在本國並無經認許營業登記之證明，足認其不符「營業」及「自己營業」之要件及性質，故前揭刊載證物之使用表現性質，顯然根本不符商標法第2條、第
6條、第59條第3項規定之商標定義、商標使用規範及應符合商業交易習慣之限制，即不符合我國服務標章應之法定要件。
⑵參酌改制前行政法院79年判字第750號判決意旨，前揭
廣告內載參加人之地址為美國紐約，就我國商標法需同時保護我國消費者利益之立法目的，及商標屬地主義，及租稅屬地主義，及教育機構、新聞媒體業務申請許可政策及有關公益原則及公共秩序、公共安全之考量，及兒童福利法、私校法、國民義務教育等禁止性及強制性規定等主權、立法、政策面向以觀，參加人在我國即未經取得認許營業之資格，而擅自違法行使製作該件包含諸多特許營業在內之刊載證物之行為，顯有諸多違反我國政策管理及法律禁止及法律強制之規定，依法應屬無效，故其所產出之結果，依法律及毒樹理論及法律正義原則，均應認不具證據力。
⑶該廣告權利標示錯誤且刊載人中文署名錯誤，參加人選
定刊載在發行量有限而鮮為人知之太平洋日報，相關影片製造業者、發行業者及投資者，根本均無據此種性質廣告找尋提供專業服務對象之商業交易習慣，又刊載時間僅短短一天，該廣告篇幅只有7公分乘以10公分大小並不明顯，而且其中並未刊載揭示促銷各項營業服務最重要之業務聯絡電話或業務傳真號碼、或業務電子信箱，顯然違背商業行銷廣告習慣、尤其是違背跨國商業行銷廣告習慣，根本不符法定要件，參加人故意製造如此諸多訊息傳達及業務聯絡上之限制及障礙之事實，依據經驗法則就該件所謂「證物刊登之錯誤內容、表徵、非營利目的、途徑及不完全訊息之傳達效果」而觀，事實上根本不符一般經驗中所認知之所謂「商業行銷廣告」之意義及性質，客觀上足認欠缺「以行銷其服務之目的」之法定要件。
⑷商標法第59條第3項規定所謂商業交易習慣，首重貨真
價實、童叟無欺，所以虛偽不實之商業行為或廣告行為，即不符商業交易習慣。參加人在我國根本未經認許營業登記無提供有關營業之行為，其在美國登記為非營利性法人機構，並無提供有關商業營業之行為，其在美國係實際從事自製自播兒童電視節目，並無提供為他人製播兒童電視節目之服務，且在美國紐約州根本無設立登記學校提供有關教育服務業務，由此可證前揭廣告所稱之有關服務事項即均屬虛偽不實，根本不符合商標法第
59條第3項所定商業交易習慣之要件。
5.芝麻街確實已成為我國兒童及幼兒美語補習班及幼稚園之通用名稱：
訴願補充理由書中附件6、7所列舉證據明白顯示，兒童及幼兒補習班在台北市○○○○○街永春」、「芝麻街美國語文」、「芝麻街美國信義」、「芝麻街國際語文」、「芝麻街示範美語」5家相同；在屏東市○○○○街美語」1家；在台南縣有「芝麻街外語」、「芝麻街外語會話」2家相同；在台南市○○○○街」1家；在嘉義縣朴子市○○○○街美語」l家；在雲林縣斗六市○○○○街笑話」1家；在台中縣大里市○○○○街美語」l家；在彰化市○○○○街英語」、「芝麻街美語」2家；在基隆市○○○○街英語」l家；「蘇詩妮．芝麻街美語」1家；台南市幼稚園「府前芝麻街」1家及托兒所「東寧芝麻街」l家；合計有18家與系爭商標相同之使用，依司法院解釋「所謂習慣上通用，祇須在事實上可認有此普通使用之習慣，即與本款相當，毋庸以數目為標準。」以觀，本件應堪足認符合幼兒及兒童美語教學業者通用名稱之情狀。
所列補習班及幼稚園等，事實上均係為我國實際有提供幼兒及兒童美語教學之服務機構，根本無學員客層不符之問題。
6.商標法上「被授權人」係指業經完成商標授權登記者之法定專有名稱：
⑴就文理解釋，比對商標法第33條第4項「被授權人」及
商標法第34條第l項規定，自明商標法所載「被授權人」為業經授權登記資格者之法律專有名稱。就商標法第13條第1項及商標法第33條第2項前段規範，可知有關商標法定權利事項，凡未經履行註冊登記義務者，依法均尚未形成商標法上之「權利」。故實際上在未經完成商標法第33條第2項授權登記程序者，其所完成之商標法第33條第1項私約授權階段，僅具民法之債權效果，因其尚欠缺經商標專責機關註冊登記程序之作用力，故仍未完成商標法上「商標授權」之公法權利效果。此觀商標法第38條第l項規定可明，凡商標權人私約授權而未經履行註冊登記義務者，其私約授權所定之契約，在公法上視同不存在。
⑵商標法第57條第1項第2款所謂之商標使用，係屬限定
特定人使用之規範，必需限定商標權利人之使用始足以當之。又商標法第59條第2項規定，商標權人應負責提出證明其確有合法使用之事實，當商標權人需主張以其被授權人有使用為抗辯時，因為「被授權人」事實，係從出於「商標授權」之行使而存在，故商標權人此舉本身，實際上即係自動同時提出其確實具有合法行使「商標授權」權利存在之對抗主張，故依商標法第13條第l項及第33條第2項規定，商標權利人應負責提出其主張「商標授權」權利合法存在之證明，即確經商標專賣機構合法完成授權登記之證明。是若商標權人並未能提出此一授權註冊登記證明，自難稱符合商標法第57條第l項第2款但書之限制使用證明。
⑶巧門企業管理顧問有限公司其網頁又名為○○○區○○
街美語學校總公司，實際並非參加人合法登記之商標被授權人或合法商標再被授權人，此觀系爭商標註冊簿公示資料即明。
㈡被告主張之理由：
1.本件援用參加人於另案（中台廢字第L00000000號商標廢止處分書）所提之證據資料，其中92年6月10日中國時報芝蔴街美語夏日派對全版廣告之右上角有「芝蔴街美語暑期招生中」、左邊上下處各有「來芝蔴街，5450個單字統統學會」之字樣，堪認為系爭商標「芝蔴街」之使用；而左下角另有芝蔴街雙人偶圖形下方標示有「2001SesameWorkshop（NewYork）.「SesameEnglish」andthelogoaretrademarksofSesameWorkshop.Allrightreserved.」可知，該廣告應為參加人或其授權者所刊登，可採為參加人有使用系爭商標之證據。另90年9月14日參加人於太平洋日報刊登系爭商標之圖樣及服務項目，核該廣告所欲表現者，係聲明系爭商標係參加人之註冊商標，指定使用之服務項目為「提供教育、娛樂之服務；幼兒及兒童之美語教學；親職教育之推廣、諮詢；舉辦關於英語教學及學習之講座；書籍、雜誌、期刊等印刷物的出版；關於美語教學之錄音帶、ＣＤ唱片、錄影帶及數位影音光碟（ＤＶＤ）之製作及發行；電視，廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之企畫、製作與發行」，此種刊登廣告之態樣，應符合商標法第6條關於商標使用之定義。故可證明系爭商標於原告所申請廢止之指定服務項目「提供教育之服務；幼兒及兒童之美語教學；親職教育之推廣、諮詢；舉辦關於英語教學及學習之講座」有使用之事實，無商標法第57條第1項第2款規定之適用。
2.至原告主張參加人及其被授權使用人非為合法設立之私立教育機構，不能從事有關教育服務，且其授權使用人因未經辦理合法授權登記等節。查本件所審究者係系爭商標有無使用之問題，至於有關參加人及其被授權使用人是否有違反教育法規及其是否為合法設立之教育機構，宜由相關主管機關進行查處，非屬商標法所規範審究之範疇，亦非商標法第57條及第79條規定，得申請廢止之事由，併予敘明。
3.系爭商標之中文「芝蔴街」，並非習見或固有之名詞，且系爭商標經參加人長期廣泛使用而具相當之知名度，足以使一般消費者認識其為表彰營業之標識，是原告所列舉多家美語補習班、幼稚園名稱之特取部分，與「芝蔴街」並非完全相同，尚難執此即謂系爭商標已為幼教業界之通用名稱，系爭商標自無商標法第57條第1項第4款規定之適用。
㈢參加人主張之理由：
1.原告稱訴願決定機關所引另案證據（中台廢字第L00000000號商標廢止處分書，本院95年訴字第1758號判決）並非本件卷存物證，亦非原告其他相關案件卷存物證，故就原告而言，確屬突襲決定云云。惟原告對參加人之商標提出眾多廢止案件，參加人提出之商標使用證據，多數皆為相同文件，如本件所引另案證據，在原告所提之他案（中台廢字第L00000000號商標廢止處分書，本院95年訴字第77
3號判決）中亦有出現，況原告於訴願階段早已對證據一一駁斥，足證原告對本件所引證據早有深入之了解，是原告所辯，並無可採。
2.系爭商標並未違反商標法第57條第1項第2款：⑴參酌參加人引用之證據：91年8月至93年1月大成報及
蘋果日報，參加人所製播之「SESAMESTREET（芝蔴街）」電視節目於有線電視頻道Hallmark播出之時間表影本、被授權人階梯股份有限公司公開網站之網站資料、與階梯公司之各加盟學校之網頁資料、階梯股份有限公司所出版之「SESAMESTREET（芝蔴街）」美語教材教案本封面、封底及版權頁影本、參加人所製播之「SESAMESTREET（芝蔴街）」電視節目發行DVD之外包裝及光碟片影本以及由DVD-ROM連結至網站之網頁資料、「芝蔴街：大鳥歷險記」之電影DVD包裝外盒、實物及發票影本、芝蔴街美語85年7月7日免費示範教學傳單、92年6月10日中國時報芝蔴街美語夏日派對全版廣告及90年9月14日參加人於太平洋日報刊登系爭商標之圖樣及服務項目，實足堪認定系爭商標於原告所申請廢止之指定服務項目「提供教育之服務；幼兒及兒童之美語教學；親職教育之推廣、諮詢；舉辦關於美語教學及學習之講座」確有使用之事實。
⑵系爭商標之被授權人早自1985年即引進「芝蔴街」美語
教材，並於1987年成立「芝蔴街」兒童美語幼兒學校加盟連鎖系統，引進全套「芝蔴街」兒童美語教學法，帶動一場英語學習方式之大革命，並風靡全台，廣獲媒體報導，進而奠定「芝蔴街」在兒童美語教學的領導地位，是系爭商標不但確有使用之事實，在我國更已成為家喻戶曉的著名商標。
⑶系爭商標目前沿襲舊例，僅完成被授權人之授權登記，
至於巧門公司之使用權利，則由被授權人自行因應業務之需要，自行授權。為因應在我國業務之運作，由被授權人負責美語教材資料之發行，巧門公司則負責有關美語教學之授權簽約及師資之培訓，因巧門公司簽約加盟「芝蔴街」美語教材教學之語言學校，合約內容有要求簽約學校使用「芝蔴街」字樣之規定，故階梯股份有限公司乃將系爭商標再授權予巧門公司，由巧門公司另為再授權加盟學校以資配合，按商標之授權，非以完成登記為生效要件，僅為對抗要件，故巧門公司之授權雖未完成再授權登記，但其有權使用或再授權其他簽約學校使用系爭商標，應不容置疑。又按現行商標法第33條第
2項規定所謂「不得對抗第三人」，乃指若授權關係未經登記，則被授權人不得執授權關係對抗侵害其權利之第三人，至於商標使用則為事實問題，與「不得對抗第三人」尚無任何干涉。
⑷原告辯稱92年6月10日中國時報芝蔴街美語夏日派對全
版廣告，係我國各地幼教業者招生之使用，非參加人或被授權人之使用，惟此並不影響系爭商標確有使用之事實，原告顯將商標使用與授權登記混為一談，豈有商標權人「凡事必躬親為之」之規定？⑸於90年9月14日參加人於太平洋日報刊登系爭商標之圖
樣及服務項目，係聲明系爭商標為參加人之註冊商標，並詳述指定使用之服務，此種刊登廣告之態樣，已符合商標法第6條商標使用之規定，原告徒以此廣告係因應辦理服務標章延展註冊時需提出證明文件，因而辦理刊載（其實是因證物繁多，故在商標代理人建議下，以廣告作為使用之證據），進而遽論參加人並無促銷服務之目的，顯無可採。至於原告相關見解，諸如廣告並未刊載業務聯絡電話、業務傳真號碼…，而認欠缺「以行銷其服務之目的」等等理論，更可見原告對於「以行銷其服務之目的」而刊登之廣告有著根本性的錯誤理解。
⑹原告辯稱參加人為非營利法人組織，故本身欠缺營業之
要件。惟營業行為與營利法人為不同層次之問題，非營利法人亦得從事營業、行銷行為，營業行為為事實認定問題，與是否為營利法人無涉，此點原告於另案本院95年訴字第773號案件中提出之準備書3狀亦曾自認「美商‧芝麻工作坊在美國登記為非營利性法人，非不得從事營業行為」，並為上述95年訴字第773號判決所肯認。原告今復爭執，參加人在我國未經取得認許營業之資格，而擅自違法行使製作包含諸多特許營業在內之刊載證物（廣告）之行為云云。系爭商標指定使用服務與特許尚無任何關聯，原告之陳述，僅為其主觀對法律之誤解，且其所引據之改制前行政法院79年判字第750號判決亦與本件無涉。
3.系爭商標並無商標法第57條第1項第4款之適用：原告所附之相關資料或與系爭商標圖樣有異，或應係屬該等業者之使用是否有侵害系爭商標權之問題，不得以此據以認定「芝蔴街」已為業界所通用。否則商標一旦成為著名商標，而遭不肖業者大量仿冒、使用後，反不得主張商標權，此無疑違反商標法保護商標權人之意旨。
理由
一、本件原處分有關主張修正前商標法第77條準用第25條第2項第2、3款部分申請駁回部分，原告已陳明不爭執，本件爭點應為系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第25條第1類之教育及娛樂…等服務，是否該當商標法第57條第1項第2、4款之規定，而應廢止註冊？按「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：...2、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有使用者，不在此限。...4、商標已成為所指定商品或服務之通用標章、名稱或形狀者。」為商標法第57條第1項第2及第4款所明定。又「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」，復為同法第6條所規定。而所稱通用標章者，係指業者就特定商品或服務所共同使用之標誌而言；所稱通用名稱或形狀，係指業者通常用以表示商品或服務之名稱或形狀而言。
二、經查，系爭商標於90年9月27日獲准延展註冊時所指定使用之服務為：「提供教育、娛樂之服務；幼兒及兒童之美語教學；親職教育之推廣、諮詢；舉辦關於英語教學及學習之講座；書籍、雜誌、期刊等印刷物的出版；關於美語教學之錄音帶、ＣＤ唱片、錄影帶及數位影音光碟（ＤＶＤ）之製作及發行；電視，廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之企畫、製作與發行。」而原告申請本件系爭商標廢止案，係指稱系爭商標所指定使用之「提供教育；幼兒及兒童之美語教學；親職教育之推廣、諮詢；舉辦關於英語教學及學習之講座」之部分服務，有無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年之情形（92年7月17日撤銷申請書參照）。依原告於93年2月17日所提參加人於另案所提出參加人92年6月10日中國時報芝蔴街美語夏日派對全版廣告及90年9月14日參加人於太平洋日報刊登系爭商標之圖樣及服務項目等部分證據，期間介於系爭商標註冊日期之80年9月27日及原告申請廢止日之92年7月17日之間，而92年6月10日中國時報芝蔴街美語夏日派對全版廣告之右上角有「芝蔴街美語暑期招生中」、左邊上下處各有「來芝蔴街，5450個單字統統學會」之字樣，堪認為系爭商標「芝蔴街」之使用；而左下角另有一芝蔴街雙人偶圖形下方標示有「2001SesameWorkshop（
NewYork）."SesameEnglish"andthelogoaretrademarksofSesameWorkshop.Allrightreserved.」可知，該廣告應為參加人或其授權者所刊登，可採為本件參加人有使用系爭商標之證據。另90年9月14日參加人於太平洋日報刊登系爭商標之圖樣及服務項目，核該廣告所欲表現者，係聲明系爭商標「芝蔴街」係參加人之註冊商標，指定使用之服務項目為「提供教育、娛樂之服務；幼兒及兒童之美語教學；親職教育之推廣、諮詢；舉辦關於英語教學及學習之講座；書籍、雜誌、期刊等印刷物的出版；關於美語教學之錄音帶、ＣＤ唱片、錄影帶及數位影音光碟（ＤＶＤ）之製作及發行；電視，廣播、電影、錄影節目與現場節目製作之企畫、製作與發行」，此種刊登廣告之態樣，符合商標法第6條所定義：「為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標」之商標使用。
該等證據可證明系爭商標於原告所申請廢止之指定服務項目「提供教育；幼兒及兒童之美語教學；親職教育之推廣、諮詢；舉辦關於英語教學及學習之講座」有使用之事實，並無原告所指有商標法第57條第1項第2款規定之適用。
三、原告雖主張92年6月10日之中國時報全版暑期招生廣告下段具體載明我國各地上百家實際招生之幼教業者之招生聯絡電話，是依商標法第2條及第6條規定，該廣告顯係我國各地幼教業者招生之使用，並非參加人或階梯股份有限公司「以行銷之目的，將商標用於『本身所提供教育服務』或其有關之物件或廣告，足以使相關消費者，認識其為表彰『自己提供教育服務』之商標」之使用。而90年9月14日太平洋日報內頁廣告參加人自承前揭廣告係因其商標代理人建議，再經參加人同意，為因應辦理服務標章延展註冊時需提出證明文件之目的，始配合刊載，故該廣告之刊載行為確實非「以促銷其服務」為目的，與商標法第6條法定使用不符。又依參加人卷存之有關人別身分資料，可知其屬外國非營利性法人機構，且其在本國並無經認許營業登記之證明，足認其不符「營業」及「自己營業」之要件及性質，前揭刊載證物之使用表現性質，顯然根本不符商標法第2條、第6條、第59條第3項規定之商標定義、商標使用規範及應符合商業交易習慣之限制等等。
四、原告主張92年6月10日中國時報芝蔴街美語夏日派對全版廣告，係由我國各地幼教業者招生之使用，非參加人或被授權人使用部分。經查，依上開報章之報導已確有就系爭商標使用之事實，至於各地幼教業者使用系爭商標與參加人授權關係，並不以須經授權登記為必要，該幼教業者若未經授權使用，自影響參加人之商標權而加以追訴，該廣告之刊登幼教業者甚多，遍布各地，參加人自始即主張該等商標使用係經授權使用，衡情應屬可採。原告空言該等廣告未經授權使用一節，不足採信。上開於報紙媒體刊登之廣告，既屬經商標權人之授權使用，自符商標法第6條所指之商標使用。又參加人於90年9月14日在太平洋日報刊登系爭商標之圖樣及服務項目，係聲明系爭商標為參加人之註冊商標，並詳述指定使用之服務，該刊登廣告之態樣，已符合商標法第6條商標使用之規定，亦不因該廣告係因應辦理服務標章延展註冊時需提出證明文件，因而辦理刊載即認其非屬商標法第6條規定之商標使用。至於原告主張參加人為非營利法人組織，本身欠缺營業要件部分。但查，參加人雖在美國登記為非營利性法人，但就其在我國已取得之商標權並非不得授權國內相關業者使用。並不因參加人在我國未經取得認許營業之資格，未自行經營，即認其不能作其他授權之商標使用。而原告主張參加人及其被授權使用人非為合法設立之私立教育機構，不能從事有關教育服務，且其授權使用人因未經辦理合法授權登記部分。查本件所審究者係系爭商標有無使用之問題，至於有關參加人及其被授權使用人是否有違反教育法規及其是否為合法設立之教育機構，核屬相關主管機關查處問題，非為商標法所規範審究之範疇，併予敘明。
五、原告雖再主張訴願補充理由書中所指附件6、7所列舉證據明白顯示，兒童及幼兒補習班在台北市、屏東市、台南縣、台南市、嘉義縣朴子市、雲林縣斗六市、台中縣大里市、彰化市、基隆市、台南市等多家與系爭商標相同之使用以觀，本件應堪足認符合幼兒及兒童美語教學業者通用名稱部分。經查，商標法所稱之通用名稱，乃指該名稱在同業間就同類商品或服務已有普遍使用之事實而言，系爭商標之中文「芝蔴街」並非國內習見或固有名詞。原告所指附件6、7即於本件商標廢止註冊案審查階段93年2月17日補充理由書所提出附件6、7，其所列舉之57家美語補習班、幼稚園之名稱之特取部分，分別為「芝麻街」、「芝麻村」、「仁愛芝麻」、「芝麻」、「芝麻偕」、「芝麻皆」、「芝麻開門」、「芝麻園」、「小芝麻」、「模範芝麻」、「領先芝麻」、「大鳥芝麻街」、「芝麻階」....等，與系爭商標之「芝蔴街」並非完全相同，部分特取名稱甚至與系爭商標之「芝蔴街」差異甚大，況且美語補習班與幼教事業其學員客層有別，性質亦非相等，尚難執此即謂系爭商標之「芝蔴街」已為幼教業界之通用名稱。而就其中與系爭商標圖樣相近，且使用於同一或類似服務者，應屬該等業者之使用是否有侵害系爭商標權之問題，尚不得以此據以認定「芝蔴街」已為業界所通用，自無商標法第57條第1項第4款規定之適用。
六、從而本件被告以原告主張系爭商標有商標法第57條第1項第2、4款部分申請不成立，主張修正前商標法第77條準用第25條第2項第2、3款部分駁回，依上說明，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求訴願決定及原處分關於商標法第57條第1項第2款、第4款部分均撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件本院得心證之理由，已如前述，原告其餘主張陳述，與判斷結果不生影響，爰不一一論述，應併敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年4月12日
第三庭審判長法官姜素娥
法官曹瑞卿法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年4月16日
書記官王英傑