裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1164號刑事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1164號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第678號，中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第443號；併辦案號：95年度毒偵字第2132號、第2133號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案含第一級毒品海洛因伍包淨重合計貳點伍捌公克，均沒收銷燬之；包裹上開第一級毒品海洛因之包裝袋伍個、殘渣袋參個，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國90年間因施用毒品案件，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第238號起訴並送強制戒治，於92年5月16日強制戒治期滿，並經臺灣板橋地方法院於91年8月19日以91年訴字1205號判處有期徒刑6月，如易科罰金以3百元折算1日（施用第一級毒品部分）、有期徒刑3月，如易科罰金以3百元折算1日（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑8月，如易科罰金以3百元折算1日確定，於93年2月29日縮短刑期執行完畢。
二、甲○○猶不知警惕，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因概括犯意，連續：
⑴於93年12月13日在臺北縣樹林市○○街友人家中（門牌號碼
不詳）施用毒品第一級海洛因一次，嗣為警於93年12月14日凌晨0時30分許在桃園縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄14之1號前查獲，並當場在其身上扣得含有第一級毒品海洛因殘渣之殘渣袋一個（毒品海洛因與包裝袋無法析離）。經經警方於翌（14）日移送檢察官偵辦，獲准釋放限制住居。
⑵於94年5月6日晚間，在桃園縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄14
之1號十五名男女共處，為警於同日22時在上址接受搜索，並於翌（七）日凌晨零時50分在臺北縣警察局新莊分局接受訊問採尿送驗結果，有鴉片類陽性反應。
⑶因另涉案被通緝，於94年9月27日晚間，在台北縣新莊市○
○路○○○號3樓，為警緝獲同日18時29分起，在臺北市警察局刑警大隊警員在臺北市○○區○○街隊部接受訊問採尿送驗結果，有鴉片類陽性反應。
⑷於94年11月4日22時許，在台北縣土城市○○路○○○號2樓住
處，施用第一級毒品海洛因。於94年11月6日凌晨一時許，在台北縣板橋市○○路○○○號前乘坐 吳仁玉 者（由檢察官另案處理）所駕駛之ＢＹ─4328號小客車，為台北縣警察局海山分局攔檢查獲，在甲○○小提包內扣得海洛因五小包（合計淨重2.58公克，空包裝重0.94公克）海洛因殘渣之殘渣袋二個（毒品海洛因與包裝袋無法析離），接受訊問採尿送驗結果，有鴉片類陽性反應。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由本院查：
一、上揭事實，業經被告甲○○於本院審理時自白不諱。且：㈠事實二之⑴時地查獲時採驗尿液送鑑定結果，確呈嗎啡（施
用毒品海洛因代謝物為嗎啡）陽性反應，有桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人姓名編號對照表（94年度毒偵字第443號卷第13頁）、台北榮民總醫院臨床毒物科濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽（見94年毒偵字第443號卷第33頁）。此外，並有當場在被告身上查獲含不明白粉殘渣袋1個，有扣押筆錄、扣押物品目錄表扣案足稽（見94年毒偵字第443號卷第8頁、第9頁）。而該殘渣袋，經送鑑定結果，確檢出含第一級毒品海洛因成分殘留，有法務部調查局94年11月22日調科壹字第09400520600號鑑定通知書附卷可憑（見原審卷【二】第33頁）。
㈡事實二之⑵時地查獲採驗尿液送鑑定結果，確呈鴉片類陽性
反應，有台北縣政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名編號對照表（94年度毒偵字第3824號卷第12頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見94年度毒偵字第3824號卷第13頁）。
㈢事實二之⑶時地查獲採驗尿液送鑑定結果，確呈鴉片類陽性
反應，有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單被移送人姓名編號對照表（94年度毒偵字第6714號卷第15頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見94年度毒偵字第6714號卷第12頁、第13頁）。
㈣事實二之⑷時地查獲採驗尿液送鑑定結果，確呈鴉片類陽性
反應，有台北縣政府警察局海山分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單被移送人姓名編號對照表（95年度毒偵字第2132號卷第14頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見95年度毒偵字第2132號號卷第15頁）。扣案白色分末五小包，經法務部調查局鑑定結果，為第一級毒品海洛因（合計淨重2.58公克，空包裝重0.94公克），有該局95年2月6日調科壹字第060010919號鑑定通知書附卷可憑（95年度毒偵字第2132號卷第20頁）。
㈤以上參互觀之，上揭事實，除被告不利於己自白外，並有上述補強證據足佐，堪認被告自白與事實相符。
二、復查被告已曾於90年間因施用毒品案件，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第238號起訴並送強制戒治，於92年5月16日強制戒治期滿，並經臺灣板橋地方法院於91年8月19日以91年訴字1205號判處有期徒刑6月，如易科罰金以3百元折算1日（施用第一級毒品部分）、有期徒刑3月，如易科罰金以3百元折算1日（施用第二級毒品部分），應執行有期徒刑8月，如易科罰金以3百元折算1日確定，有本院被告前案紀錄表可按，被告於強制戒治執行完畢釋放後
5年內，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，可堪認定。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告予以施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依連續犯之規定，論以一施用第一級毒品罪，並加重其刑。被告固然自94年8月18日晚間被原審緝獲到案予以羈押（見原審卷第一宗第118頁），至94年8月26日上午予以具保釋放，羈押八日，惟被告並未戒絕施用毒品，是事實二之⑶⑷部分，仍屬被告施用概括犯意內。
四、移送併辦部份（即事實二之⑵⑶⑷部分），因與前已起起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。
五、被告曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有本院被告前案紀錄表可按，其於5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
六、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，前開檢察官移送併辦部份（95年度毒偵字第2132號、第2133號）原審未及審理，尚有未洽。被告上訴意旨執此請求併辦而指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思尋求正當之身心發展，竟施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身心健康，惟被查獲之後，卻無視行為違法性，屢屢再犯，浪費警察、司法之人力，惟其於犯罪後尚能到庭接受審判並坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案海洛因內之海洛因五小包（合計淨重2.58公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均諭知沒收銷燬之。另包裹上開海洛因之包裝袋5個（空包裝重0.94公克）、扣案之殘渣袋3個（毒品海洛因與包裝袋無法析離），均係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，均為被告所有，供其施用毒品所用之物，併依刑法第38條第1項第2款規定，均宣告沒收之。至於事實二之⑴之時地另扣案有注射針筒二支、橡膠管一條，被告警訊時已經說係友人「 小敏 」所有（見94年毒偵字第443號卷第5頁），亦無從證明為被告所有，不另處理。
七、本件雖由被告上訴，但因原判決未及就併辦部分審理，顯係適用法條不當，本院自得諭知較原審判決為重之刑，附此說明。
八、至被告於94年11月6日凌晨一時許，在台北縣板橋市○○路○○○號前乘坐吳仁玉者（由檢察官另案處理）所駕駛之ＢＹ─4328號小客車，為台北縣警察局海山分局攔檢查獲，在甲○○小提包內另扣得大麻一包，經法務部調查局鑑定結果，為第二級毒品大麻（淨重0.78公克，空包裝重0.67公克），有該局95年2月6日調科壹字第060010919號鑑定通知書附卷可憑（95年度毒偵字第2132號卷第19頁）。此部分與前開科刑部分，毒品類別不同，無裁判上一罪關係，故此部分應由檢察官另行依法辦理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條但書，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國95年4月28日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官蔡聰明法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國95年5月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。