裁判字號：臺灣基隆地方法院96年訴字第91號民事判決
裁判日期：民國97年05月06日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣基隆地方法院民事判決96年度訴字第91號原告弘聖營造工程有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 王富茂 律師被告甲○○訴訟代理人 陳生全 律師被告乙○○訴訟代理人丁○○上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國97年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、緣原告與訴外人尚和興實業有限公司（以下簡稱尚和興公司）前於民國94年10月18日共同與訴外人基隆市政府簽下承攬契約，共同承攬基隆市立武崙國民中學校舍新建中途解約後續工程（以下簡稱系爭工程），約定原告主辦項目為營造工程，尚和興公司主辦項目則為水電工程，合先敘明。
二、嗣尚和興公司發生財務困難，為此依據原告與其簽訂之共同投標協議書第陸條約定，於95年1月25日簽訂同意繼受協議書，雙方約定將承攬契約所生之一切權利義務關係轉由原告弘聖公司繼受，案經基隆市政府函覆同意。據此言之，原告於法理上即為系爭工程之唯一承攬人，亦為系爭工程所生之工程款、保留款及履約保證金請求權等唯一之債權人，殆無疑義。
三、詎料，尚和興公司另與被告甲○○、乙○○等間發生給付票款事件因此聲請本院民事執行處扣押尚和興公司所得向基隆市政府領取之工程款、保留款及履約保證金等債權，總計新台幣（下同）5,932,907元。惟原告既已合法繼受尚和興公司承攬契約上之一切權利義務在先，故系爭工程之工程款、保留款及履約保證金等債權，即應為原告所有。職是之故，原告對於前開債權自有足以排除被告強制執行之權利，是被告甲○○等將前開債權誤為尚和興公司所有而實施扣押，自有違誤。為此，原告依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）原告與尚和興公司於95年1月25日簽訂同意繼受協議書後，尚和興公司旋即發函基隆市政府請求同意繼受，其間適遇農曆年假，因此該函遲至95年2月10日始由基隆市政府總收文登記，同意繼受協議書為95年1月25日訂立，絕無倒填日期。
（二）原告與尚和興公司於95年1月25日簽訂同意繼受協議書，其中屬於債權讓與部分，依據民法第297條規定雖需通知債務人，然此通知乃屬觀念通知，無庸債務人同意，因此原告業已將繼受協議書提示於基隆市政府而生效。
（三）基隆市政府函覆同意原告繼受系爭工程係針對原告與尚和興公司間債務承擔部分。
（四）基隆市政府與原告及尚和興公司所簽訂之系爭工程契約書第21條第4款約定：未經對方同意，雙方均同意不轉讓本契約之全部或一部份之權益，但合法...繼受者，不在此限。足見如依據民法第297條第1項規定之意旨，乃屬除外約定：『合法...繼受者，不在此限』，換言之，縱然未經對方同意，仍然得為轉讓本契約之全部或一部份之權益，其約定之旨趣，至彰至明，未經讓與人或受讓人通知債務人，僅對於債務人不生效力。然而定作人基隆市政府深切瞭解工程界之承攬人常有發生財務變故之情事，因而預見、設計應變機制，爰於訂約同日，行政指導承包廠商，共同簽署於其事先製作定型化之共同投標協議書，提出備查。系爭協議書第陸條約定：成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利、義務，由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。其他成員同意...均應符合本工作招標文件及契約規定之廠商，並送機關核定後繼受該成員之全部權利、義務等語。顯見定作人基隆市政府對於承攬人於有「其他重大情事，致無法繼續共同履約」時，自得將系爭契約之一切權利、義務，容許成員轉讓其他成員繼受，惟須依照民法第297條第1項法旨，通知並送達機關（即定作人基隆市政府）核定後繼受。唯惜美中不足者，如作人不為核定時，其法律效果並未明文約定，論理解釋，當然只有回歸民法有關債權讓與與債務承擔之適用。
（五）尚和興公司於95年1月25日因財務發生困難，擬同意由原告繼受，函請定作人基隆市政府准予備查後，基隆市政府先95年3月15日以基府工築參字第0950027721號函示主張有效繼受日期之起算日，以訂立系爭協議書簽訂日即95年1月25日為準，後於95年4月6日又以基府工築壹字第0950037674號函，確定追認：有效繼受日期之起算日，以本府總收文日95年2月10日為準。足見基隆市政府同意核定原告繼受尚和興公司全部權利、義務，起碼是以95年2月10日為準。抑有進者基隆市政府同意生效之時間係針對有效繼受水電工程施作部份之債務承擔而言，並未涉論債權讓與之日期，因基隆市政府已被通知有尚和興公司業將契約中之一切權利義務（移轉、讓與）由乙方（即原告公司）繼受之觀念通知等情在案。
（六）本院民事執行處95年1月11日所發之基院生95執全讓字第28號執行命令（以下簡稱95年1月11日執行命令），於同年1月19日送達基隆市政府，嗣經本院民事執行處另於95年2月6日再發基院生95執全讓字第28號執行命令（以下簡稱95年2月6日執行命令），於同年2月9日送達基隆市政府，撤銷上揭95年1月11日執行命令，因此95年1月11日扣押效力自應溯及消滅。更何況95年1月11日執行命令與95年2月6日執行命令之扣押標的，並非一致，前者係指「建築裝修雜項及水電設備後續工程之工程款及押標金（保證金）」，後者則為「基隆市武崙國中校舍新建中途解約後續工程之工程款及押標金（保證金）」，兩者執行對象顯不相同，扣押期間不能合併計算
（七）又本院民事執行處95年2月6日執行命令，後復經本院民事執行處95年3月2日再發基院生95執全讓字第28號執行命令（以下簡稱95年3月2日執行命令），同年3月7日送達基隆市政府，文內表示毋庸執行95年2月6日之執行命令，其前提即撤銷95年2月6日執行命令，故該執行命令自95年3月7日起即作廢而不得執行，易以有效之95年3月2日之執行命令。準此以解，系爭債權扣押命令生效之時點，自以95年3月2日執行命令送達予第三人時起算，即自95年3月7日起算。
（八）依據前述，尚和興公司與原告間債權讓與之生效時點，應以95年1月25日雙方做成同意繼受協議書時生效；至於被告聲請本院核發之執行命令，係至95年3月7日發生扣押命令效力。因此，系爭工程款等債權，顯然係於本院執行處核發有效之執行命令前，即已移轉與原告，原告自為系爭工程款等債權唯一之債權人。
（九）依據本院95年度執（良）字第4492號案卷所附基隆市政府於96年2月12日所發基府工築壹字第0960065841號函及預估尚和興公司剩餘可用金額表所示為5,932,907元。何況依據本院另案95年度重訴字第51號中，基隆市政府表示尚和興公司還可以向基隆市政府請求的金額為5,932,907元。
五、基於前述，聲明：
（一）請求判決有關台灣基隆地方法院95年度執全讓字第28號、95年度執全恭字第29號、95年度執全恭字第30號、95年度執全恭字第178號、95年度執儉字第8870號所併入95年度執良字第4492號事件債權人甲○○、乙○○與債務人尚和興實業有限公司間執行命令事件，就原告對第三人基隆市政府尚未領取之所有工程款、押標金（保証金）與其他工程保留款等債權於5,932,907元範圍內所為之扣押及執行程序均予撤銷。
二、訴訟費用由被告等共同負擔。
貳、被告方面：
一、被告甲○○部分：
（一）尚和興公司對基隆市政府之債權，原告聲請本院民事執行處於95年1月11日核發執行命令，該執行命令已於95年1月18日送達基隆市政府及尚和興公司，依據強制執行法第51條第2項規定，上揭執行命令送達後，尚和興公司與原告間之債權讓與契約對被告不生效力。雖95年1月11日之執行命令於95年2月6日又經本院執行處撤銷，然本院民事執行處仍同時繼續將尚和興公司債權繼續扣押。
（二）依據民法第297條規定意旨及原告與尚和興公司所簽訂共同投標協議書第陸條約定「...送機關核定後繼受該成員全部權利義務。」，所謂送機關核定即係應經基隆市政府同意之意思，因此尚和興公司將對基隆市政府之債權讓與需經基隆市政府同意，尚和興公司95年2月10日通知基隆市政府，尚不生原告繼受權利之效果，基隆市政府係至95年4月6日方同意原告繼受尚和興公司之權利，而此乃在系爭債權經本院民事執行處95年2月6日執行命令送達後，因此對被告不生效力。
（三）原告與尚和興公司間之繼受協議書面上記載之95年1月25日，應非協議書真實訂立時間，因基隆市政府遲至95年2月10日方收受該份協議書，顯與原告自陳訂立協議書後隨即當日發函給基隆市政府不吻合。
（四）依據原告與尚和興公司與基隆市政府簽訂之系爭工程合約第21條第4款約定，除約定之繼受外，尚和興公司根本不得為債權讓與，原告主張其讓與債權無庸基隆市政府同意並無根據。
（五）依據原告與尚和興公司之簽訂之系爭協議書第陸條約定，需經基隆市政府核定，始生繼受契約之效果，而上揭繼受契約全部權利義務，乃契約承擔，依據最高法院73年台上字第1573號判例要旨，非經基隆市政府同意不生效力。
（六）基隆市政府乃於95年4月6日始發函予尚和興公司同意契約承擔，因此契約承擔應該於95年4月6日始生效。本院民事執行處分別於95年1月19日、95年2月8日或95年3月6日寄達基隆市政府3份扣押令，該扣押令無論以適用或類推適用強制執行法第51條第2項之規定，均足使收受上揭扣押令之基隆市政府不得為違反之法律效果，否則對被告不生效力，因此基隆市政府在收受上揭3份扣押令後，竟於95年4月6日發函表示契約承擔溯及於95年2月10日，該意思表示已違反扣押命令，因此對被告不生效力。
（七）基於前述，聲明：原告之訴駁回。
二、被告乙○○部分：
（一）本件原告雖主張尚和興公司因財務發生困難，雙方於95年1月25日簽訂系爭協議書約定將承攬契約所生之一切權利義務關係轉由原告繼受。惟查，據基隆市政府95年4月6日基府工築壹字第09500376740號回復尚和興公司函中，於說明欄中第三、四點載明「有效繼受日期之起算日以本府總收文日95年2月10為準。」「有效繼受日之前貴公司施作部分之工程款，保留款及保證金等債權，不能由後接繼受廠商弘聖公司領取，該款本府先暫予保留」第二點載「同意繼受協議書」請補附法院認證等，而原告不僅未補法院認證，基隆市政府未同意債權轉移，可證本件原告根本未完全取得第三人尚和興公司於基隆市政府之全部工程款債權，其異議欠缺依據。
（二）另查，原告空口指稱被告與尚和興公司之債權係屬假債權，根本信口雌黃，毫無根據，應負舉證責任。且被告與尚和興公司間工程往來已有數年，其間有工程合約，有借貸往來關係，並有工程合約書、支票退票、本票及銀行轉帳資料可憑，豈容原告任意指為假債權。
（三）系爭協議書第壹拾條約定：共同投標廠商同意機關（指基隆市政府）不受本協議書之約束，惟如機關認為本協議書之內容與共同承攬契約有牴觸或有損機關權益時，共同投標廠商同意依機關之要求變更修改之。由上開規定可證原告與尚和興公司間之協議，尚應經基隆市政府之同意，始生效力，且基隆市政府尚得予以修改。從而原告嗣又與尚和興公司另訂「同意繼受協議書」更應繼受上開協議書之權利義務。而應經基隆市政府同意始生效力。
（四）依據基隆市政府對尚和興公司之函文中第四點所示「有效繼受日之前。貴公司施作部分之工程款，保留款及保證金等債權，不能由後接繼受廠商弘聖公司領取，該款「本府先暫予保留」。據此，尚和興公司已施作之工程款，尚未經驗收核准發放，則尚和興公司即尚無請求權，自無從轉讓予弘聖公司，亦無可由上開執行命令所扣押。
（五）基於前述，聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由：
一、原告主張其與尚和興公司就系爭工程已簽訂繼受協議書，業據原告提出同意繼受協議書1份，被告等除對該協議書真正簽立時間有所爭執外，對確實有該協議內容存在並不爭執，因此原告主張與尚和興公司成立尚和興公司將系爭工程之一切權利義務由原告繼受之契約，要堪採信。次之，依據上揭協議書記載，契約一切權利義務均由原告繼受，因此該契約屬性乃為當事人一方將其因契約所生之權利義務，概括讓與第三人承受之契約承擔，併足認定。
二、而按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法院73年台上字第1573號判例要旨參照）。原告與尚和興公司間之同意繼受協議書係屬契約承擔，前已認定，如參照原告及尚和興公司與基隆市政府簽訂之契約第21條第4款約定「未經對方同意，雙方均同意不轉讓本契約全部或一部分之權益。」之意旨，就民法規定無庸債務人同意之債權讓與，都特別約定需經對方同意，則兼括債權讓與、債務承擔二者的契約承擔，依據舉輕明重之法理，及上揭判例意旨，則非經基隆市政府同意不生效力。是以原告與尚和興公司間雖先簽訂同意繼受協議書，然該協議僅生拘束原告與尚和興公司之效果，欲產生原告得承擔系爭工程契約一切權利義務之效果，仍須經基隆市政府同意。
三、尚和興公司因此於95年2月10日將其與原告間契約承擔之協議送達基隆市政府，然基隆市政府迄至95年4月6日方以基府工築壹字第0950037674號函同意原告繼受尚和興公司於系爭工程契約之一切權利義務，此為兩造所不爭執。惟基隆市政府於為上揭同意之意思表示前，業於95年2月8日先收受本院民事執行處所發之95年2月6日執行命令，該命令禁止債務人尚和興公司處分其就系爭工程對基隆市政府所得請求之工程款及押標金（保證金），因此基隆市政府在收受上揭執行命令後所為同意契約承擔之意思表示，導致尚和興公司處分系爭工程契約之工程款押標金（保證金）之債權生效，是以基隆市政府之溯及自00年0月00日生效之同意意思表示顯已違背上揭本院民事執行處之執行命令，而其法律效果參照最高法院94年度台上字第1719判決要旨，應類推適用強制執行法第51條第2項規定，應對被告等即執行債權人不生效力。被告得主張尚和興公司仍為系爭工程之工程款、押標金（保證金）之債權人，因此其等既為尚和興公司之債權人，扣押系爭款項於法尚無不合。
四、雖本院民事執行處因債權人追加執行金額即於95年3月2日發新執行命令，並稱95年2月6日執行命令於95年3月2日執行命令送達後無庸執行，然此乃以新執行命令接續執行，原本執行命令未據撤銷當然尚屬有效，因此其扣押效力並未消滅，是以原告主張95年2月6日執行命令之效力因95年3月2日之執行命令核發而溯及消滅顯屬無據。另本院95年1月11日執行命令，因其主旨所載之工程名稱誤載，無法認定與系爭工程為同一工程，因此不生扣押系爭工程款之效力，且該95年1月11日執行命令亦據本院民事執行處撤銷，而溯及消滅不存在，故被告主張扣押命令係自95年1月19日即本院民事執行處95年1月11日執行命令送達日起算尚無可採。
四、基於前述，系爭工程款被告仍得主張係屬尚和興公司所有，則原告對被告等執行債權人主張其為系爭工程款之債權人，顯屬無據，則其提起第三人異議之訴顯無理由，應予駁回。
五、依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。中華民國97年5月6日
民事庭法官王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國97年5月6日
書記官林建清