臺灣雲林地方法院99年度訴字第278號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第278號刑事判決

裁判日期：民國99年09月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第278號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳中堅律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3753號），本院判決如下：
主文甲○○共同製造第四級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知「麻黃鹼」（Ephedrine）及「假麻黃鹼」（Pseudoephedrine）均為毒品危害防制條例第2條第2項第
4款（詳毒品危害防制條例附表四）所列之第四級毒品，並為毒品之先驅原料，非經許可，不得非法製造，竟仍與姓名年籍不詳綽號「 阿賢 」之成年男子，共同基於製造第四級毒品麻黃鹼及假麻黃鹼之犯意聯絡，於民國97年11月間某日，約定由「阿賢」提供製造毒品所需原料及製造方法，由甲○○負責製造，待製造完成，再由「阿賢」以每公斤新臺幣（下同）15至18萬元之代價向甲○○收取。謀議既定，甲○○即以其雲林縣莿桐鄉甘西中村87之5號租居處作為提煉、萃取安非他命先驅原料麻黃鹼及假麻黃鹼之場所，「阿賢」遂於98年1月間農曆過年（除夕為1月25日）前某日，先後委託不詳年籍，且不知情之成年男子，於雲林縣斗南交流道附近交付含有「假麻黃鹼」成份之藥錠2批予甲○○。甲○○隨即自98年1月間農曆過年後某日，即98年1月底某日，於上址將上開藥錠浸泡甲醇、丙酮等溶液，之後放置冰箱結晶，經萃取、過濾及烘乾等程序，製造完成第四級毒品麻黃鹼
1桶及假麻黃鹼5桶，迄於98年3月18日下午2時50分許，經法務部調查局臺北市調查處會同相關機關，在甲○○租居之上址搜索，扣得附表所示之第四級毒品麻黃鹼及假麻黃鹼共6桶及如附表二所示甲○○所有供製造第四級毒品所用之甲醇空瓶1瓶、甲醇空桶1桶、陶瓷漏斗1個、大燒瓶1個、攪拌棒1支、濾網2個、攪拌鏟1支、丙酮1桶、冰箱1個等物，及供聯絡拿取含有「假麻黃鹼」成份之藥錠之手機
2支等物，始悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力㈠刑事訴訟法第156條第1項之規定，被告之自白非出於強暴
、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告、辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出被告之調查站詢問、偵查中之訊問筆錄等證據能力均不爭執，且未抗辯其自白非出於任意性，亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認該審判外之自白具有任意性，而認有證據能力。
㈡法務部調查局鑑定書，為檢察機關基於檢察一體原則，由該
管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面報告係屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項除外規定（刑事訴訟法第159條立法修訂理由㈢參照），合乎傳聞例外規定，自有證據能力，而得作為本案證據使用。
㈢扣案如附表所示一、二之物，均係以物件之存在及其呈現之
狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；查獲物品照片（雲林地檢署98年度偵字第3753號偵查卷第24至35頁），則係員警依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），其餘本院援引為認定事實之證據，被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第27頁、第52頁），而以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於調查站、偵查中及本院審理時均坦承不諱，復有法務部調查局雲林縣調查站扣押物品目錄表（調查局卷第19頁）、扣案物品之照片（調查局卷第27至30頁）在卷足憑，並有如附表一、二所示之物扣案可資佐證。又扣案之物，經送請法務部調查局鑑定結果：附表一編號1至6所示之液體及粉末，檢出第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼成份，且本案（假）麻黃鹼純質淨重共6215.45公克；又扣押如附表二編號3、4、5、6、7、9號所示之物，均含有第四級毒品先驅原料假麻黃鹼成份殘留，且係一般常見萃取、過濾及烘乾所需之化學溶劑及設備。本案應係以含有假麻黃鹼成份之粉末為原料，並使用上述所查獲之化學溶劑及設備，經萃取、過濾及烘乾等程序，製造純化第四級毒品先驅原料假麻黃鹼，該局綜合上述勘驗查獲之扣押物及檢驗分析結果研判，本案符合第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼之製造工廠等情，亦有該局98年5月22日調科壹字第09800256200號鑑定書在卷可稽（見高雄地方法院檢察署98年度偵字第9277號卷第96至99頁）。本院認為，扣案之上開附表二所示編號10以外之器具，均係一般常見萃取、過濾及烘乾所需之化學溶劑及設備，且檢驗出含有（假）麻黃鹼成份殘留，故本案應係以「阿賢」之人所交付含有假麻黃鹼成份之藥錠為原料，並使用上述所查獲之化學溶劑及設備，經萃取、過濾及烘乾等程序，製造純化第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼，是被告自白顯與事實相符，本件事證明確，被告製造第四級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按依刑法第2條第1項規定，比較適用最有利於行為人之法
律時，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。查被告於行為後，毒品危害防制條例有部分條文於98年5月20日修正公布，並自98年5月22日起施行，其中第4條第4項製造第四級毒品罪之規定並無變更，而關於持有第四級毒品之行為，於修正前無處罰明文，於修正後則增訂第11條第6項「持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」，另尚增訂第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定。本件查獲之麻黃鹼、假麻黃鹼均係屬毒品危害防制條例所規定之第四級毒品，被告上揭所為，係屬製造第四級毒品之行為。若本院整體適用修正後之毒品危害防制條例，由於被告持有毒品之低度行為已由製造之高度行為所吸收，不另論罪，故其持有（假）麻黃鹼純質淨重雖已逾20公克，仍無庸適用前揭第11條第6項規定論罪，對被告尚無不利可言，而被告於偵查及審判中均自白其製造（假）麻黃鹼之犯行，應可適用前揭增訂之第17條第2項規定予以減輕其刑，經綜合比較結果，應認本案整體適用修正後之毒品危害防制條例之規定，始屬適法。
㈡查毒品先驅原料、麻黃鹼、假麻黃鹼均係屬毒品危害防制條
例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法不得製造，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪。被告持有第四級毒品之低度行為，應為製造第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與綽號「阿賢」不詳之人就上揭製造毒品犯行，有犯意
聯絡和行為分擔，為共同正犯。至於受「阿賢」委託交付原料與被告之不詳男子，既無證據可認定與被告及「阿賢」之人有犯意之聯絡，公訴人復未於起訴事實中敘及，自應認為不知情，彼與被告及「阿賢」之人無犯意之聯絡，然被告利用其遂行本案犯行，應論以間接正犯。
㈣被告甲○○所為製造毒品犯行，於偵審程序均自白犯罪（臺
灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第3753號卷第9頁、本院卷第25頁背面、第52頁參照），依毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑度。
㈤按集合犯係指若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續
實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度台上字第4536號、同院95年度台上字第4686號、同院95年度台上字第5315號判決意旨參照）。被告基於反覆實施製造（假）麻黃鹼之單一包括犯意，自98年1月底起至99年3月18日被查獲止，密接製造（假）麻黃鹼，參諸前揭說明，係基於集合犯之包括一罪犯意反覆所為，應論以集合犯，公訴意旨認係接續犯，容有未洽。
三、量刑：爰審酌被告甲○○育有4女，從事貿易，現養殖大閘蟹、國小肄業，無視毒品遺害無窮，竟貪圖小利共同製造第四級毒品，並產製純質淨重共計6215.45公克之（假）麻黃鹼（計算式：2375.36+1231.12+224.05+1860.17+430.39+94.36見上開法務部調查局鑑定報告），而麻黃鹼、假麻黃鹼均為第二級毒品甲基安非他命之原料，故其製造（假）麻黃鹼完成後，致生毒品氾濫之潛在危險極高，實嚴重破壞法規範嚴加斷絕毒品來源以杜毒品相關暨衍生之犯罪，藉此維護國民身心健康、進而維持社會秩序之目的，俱見犯罪動機可議、犯行影響匪淺，原不宜寬貸，惟念被告在偵查程序及本院審理中始終就其犯行坦承不諱，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。至起訴意旨認被告於本案查獲後，又轉移陣地至屏東製毒，顯無悔意，並有犯罪之習慣，從重求處有期徒刑6年，併科罰金200萬元，並依刑法第90條第1項宣告強制工作3年等語。惟本案發生時尚未發生轉移製毒之情節，自無一再犯製造毒品之「犯罪習慣」可言，公訴檢察官亦認為被告未符「犯罪習慣」，不請求強制工作等語（本院卷第57頁）。而被告另案所涉製造第四級毒品犯行，業經臺灣屏東地方法院以99年度訴字第408號判處有期徒刑4年，相較其餘共犯（各處有期徒刑2年10月、2年6月），已屬重判，此有列印之刑事判決可參，自不應將發生在後，且已評價過之事實，回溯於本案再為審酌，是起訴書之求刑為本院所不採，附此敘明。
四、沒收㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度台上字第5252號、96年度台上字第884號判決意旨參照）。依上開說明，扣案如附表一編號1至6所示之液體及結晶，經法務部調查局鑑驗結果，均檢出第四級毒品黃麻鹼、假麻黃鹼成份，有上開鑑定書在卷可稽，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收；至附表二編號3至7、及編號9所示之物，經送驗後，均認為含有假麻黃鹼成分殘留，亦如前述，衡情，毒品假麻黃鹼與上開各物間均已難以析離，且亦無析離之實益，故一併視為毒品違禁物，亦均依刑法第38條第1項第1款規定予已宣告沒收（至鑑驗用罄之（假）麻黃鹼，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。
㈡按供製造毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1
項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號判決意旨參照）。扣案如附表二編號1、2、8、10所示之物，均為被告所有，供其犯本件製造第四級毒品所用等情，業據被告供承在卷（見本院卷第53頁），爰均依上開規定宣告沒收。
㈢至扣案之筆記本3本，並無積極證據證明係供被告犯本件之
罪所用之物，要與本案犯罪無涉（業已裁定發還），爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳文城到庭執行職務。
中華民國99年9月9日
刑事第二庭審判長法官陳定國
法官曾鴻文法官周欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官魏輝碩中華民國99年9月9日附記論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表一
┌─┬──────┬────┬────┬────┬─────┐│編│調查站扣押物│檢出毒品│淨重│純度│純質淨重││號│品目錄表編號│之成分│（公克）││（公克）│├─┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│1│貳之1之1│假麻黃鹼│約5,200│45.68％│約2,375.36│││（原料1桶）│││││├─┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│2│貳之1之2│假麻黃鹼│約2,200│55.96％│約1,231.12│││（原料1桶）│││││├─┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│3│貳之1之3│麻黃鹼│約500│44.81％│約224.05│││（原料1桶）│││││├─┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│4│貳之2│假麻黃鹼│約12,150│15.31％│約1,860.17│││（液體1桶）│││││├─┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│5│貳之3-1│假麻黃鹼│約41,785│1.03％│約430.39│││（粉末1桶）│││││├─┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│6│貳之3-2│假麻黃鹼│約585│16.13％│約94.36│││（粉末1桶）│││││└─┴──────┴────┴────┴────┴─────┘
附表二┌─┬──────┬────┬────┬─────────┐│編│調查站扣押物│物品名稱│檢出毒品│備註││號│品目錄表編號││之成分││├─┼──────┼────┼────┼─────────┤│1│貳之4│甲醇空瓶│無│含有丙酮成分││││壹個│││├─┼──────┼────┼────┼─────────┤│2│貳之5│甲醇空桶│無│含有丙酮成分││││壹個│││├─┼──────┼────┼────┼─────────┤│3│貳之6│陶瓷漏斗│假麻黃鹼│││││壹只│││├─┼──────┼────┼────┼─────────┤│4│貳之7│大燒瓶壹│假麻黃鹼│││││只│││├─┼──────┼────┼────┼─────────┤│5│貳之8│攪拌棒壹│假麻黃鹼│││││支│││├─┼──────┼────┼────┼─────────┤│6│貳之9│濾網貳個│假麻黃鹼││││││││├─┼──────┼────┼────┼─────────┤│7│貳之10│攪拌剷壹│假麻黃鹼│││││支│││├─┼──────┼────┼────┼─────────┤│8│貳之11│丙酮壹桶│無│含有丙酮成分│├─┼──────┼────┼────┼─────────┤│9│貳之14│冰箱│假麻黃鹼││├─┼──────┼────┼────┼─────────┤│10│貳之12│手機貳支││SIM卡序號：││││（含SIM││000000000000000││││卡）││00000000000000│└─┴──────┴────┴────┴─────────┘