裁判字號：臺灣宜蘭地方法院107年簡上字第48號刑事判決
裁判日期：民國107年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決107年度簡上字第48號上訴人 林彥志 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院107年度簡字第158號中華民國107年3月6日第一審刑事簡易判決（偵查案號：107年度偵字第264號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包及其外包裝（驗餘毛重零點參玖玖捌公克）沒收銷燬之。
理由
一、公訴意旨略以：被告林彥志明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有，竟於民國106年
7月19日22時許，在宜蘭縣○○鎮○○路橋下，向姓名年籍不詳之男子購得第二級毒品甲基安非他命一包（毛重0.4082公克），而非法持有之，嗣於106年7月20日23時20分許，○○○鎮○○路與站東路口為警查獲，並扣得上開甲基安非他命一包（驗餘毛重0.3998公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。另刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。
三、經查：
（一）被告於106年7月19日20時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○巷○號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器點火燒烤再吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於翌日23時20分許，為警在宜蘭縣○○鎮○○路與站東路口攔查，經其主動交付第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.4082公克）、玻璃球吸食器2支、提撥吸管1支等物予警查扣，嗣經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業經被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（委驗機構編號：TP0000000號）、應受尿液採驗人尿液檢體採驗送驗紀錄等（見警卷第4至8頁、毒偵卷第19至21頁）附卷可佐。而扣案晶體1包檢出含第二級毒品甲基安非他命成分乙節，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年8月
1日慈大藥字第106080166號函附鑑定書在卷可稽（見毒偵卷第22頁反面）。是被告前開持有及施用第二級毒品之犯行，洵堪認定。
（二）再被告先於警詢陳稱：扣案毒品是其以新臺幣（下同）50
0元在191甲線與中山路口的高速公路橋下，向外號「小昊」的朋友取得等語（見警卷第2頁）；復於偵查中改稱：毒品是106年7月19日22時許，○○○鎮○○路橋向一名成年男子以500元購買等語（見毒偵卷第13頁反面）；然其於本院審理時又改稱：106年7月20日被查獲扣到的那包毒品，是伊106年7月19日施用甲基安非他命後剩下的，伊帶在身上，不是另外再去新買的等語（見本院簡上卷第86頁反面、87頁反面）。可知被告關於何時或何地取得扣案毒品，上開三次供述內容均互有不符之處，則被告是否於106年7月19日施用第二級毒品甲基安非他命以外，尚有一獨立之持有第二級毒品罪犯行，而應於被告施用毒品之行為受觀察、勒戒外，更論處一持有第二級毒品罪，僅有被告一度於偵查中之自白可憑，至扣案之甲基安非他命僅能證明被告客觀上持有甲基安非他命之事實，故此部分之情節別無其他證據佐證，且遍查全卷，亦無證據證明該扣案之甲基安非他命並非為被告遭查獲驗尿前施用所剩餘，基於罪疑有利被告之原則，就此自應為有利於被告之認定，而認被告本於單一犯罪決意持有之。
（三）又被告前揭施用第二級毒品甲基安非他命之案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以106年度毒聲字第414號裁定將被告送觀察勒戒處所觀察、勒戒，嗣因被告無繼續施用毒品傾向，於107年5月16日釋放接續另案執行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵緝字第
178、185、186號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書存卷可參（見本院簡上卷第14、16、69頁反面）。被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，係屬其施用第二級毒品甲基安非他命犯行之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質一罪，而被告施用第二級毒品之行為，業經桃園地院裁定令觀察、勒戒並已執行完畢，其持有所施用之毒品之行為，與其持有遭扣案之毒品之行為，既屬無從割裂，則其持有遭扣案之第二級毒品之行為，即不應另行評價。被告以其持有毒品之行為與施用毒品之行為應僅論以一罪，而其施用第二級毒品之行為業經觀察、勒戒執行完畢，並經檢察官為不起訴處分確定，而認其持有第二級毒品部分即不應再予判決，即有理由。故被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應認業為前案不起訴效力所及。檢察官再就被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為聲請簡易判決處刑，並無發現新事實或新證據，或有何刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形，原審以被告持有第二級毒品而予以論罪科刑，容有未洽，應由本院予以撤銷，並為公訴不受理之諭知。
四、沒收：
（一）按刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日、105年
6月22日修正公布，並自105年7月1日開始施行；且於刑法第2條第2項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本案有關沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另按105年6月22日修正公布、105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」。而上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，是就查獲之第二級毒品部分，仍應適用
105年6月22日修正後毒品危害防制條例之特別規定，合先敘明。復按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項亦有明定。再甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，並禁止持有、施用，自屬違禁物無訛，應依毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，沒收銷燬之。
（二）又刑法本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），則縱使本案為公訴不受理之判決，惟檢察官於聲請簡易判決處刑書業已載明聲請沒收銷燬扣案之甲基安非他命1包，自仍得為沒收之諭知。扣案之晶體1包，如前所述，經送驗結果檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬；另上開毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會殘留若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬，併予敘明。
五、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45
1條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有明文。經查，本件應為不受理之諭知，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，揆諸前揭規定，原審誤用簡易判決程序，自應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
452條、第369條第1項前段、第364條、第303條第4款，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法11條、第40條第2項，判決如主文。
本案經檢察官周建興到庭執行職務。
中華民國107年12月12日
刑事第五庭審判長法官陳嘉年
法官李岳法官程明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高雪琴中華民國107年12月13日