裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2880號刑事判決
裁判日期：民國104年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2880號上訴人即被告 蔡怡惠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第433號，中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度毒偵字第1071號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列）。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。
二、原判決略以：㈠蔡怡惠前因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認有繼續
施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治後，於民國90年4月17日執行完畢。又於上開強制戒治執行完畢後之5年內，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴緝字第84號判決判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年6月確定。再因恐嚇取財案件，經臺灣板橋（現改制為臺灣新北）地方法院以95年度易字第613號判決判處有期徒刑1年確定。因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以95年度簡上字第189號判決判處有期徒刑4月確定。因偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以95年度易字第211號判決判處有期徒刑5月確定。其因上開案件所處之刑，嗣經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第584號裁定減刑，並定應執行有期徒刑1年8月確定。再因詐欺案件，經本院以96年度上訴字第3350號判決判處有期徒刑7月確定，嗣再經同院以96年度聲字第2531號裁定，將其此部分所受宣告之刑，與前開應執行之有期徒刑1年8月，合併定應執行有期徒刑1年10月確定，於97年2月1日執行完畢（不構成累犯）。又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以103年度基簡字第1014號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定，於103年12月3日易科罰金執行完畢（構成累犯）。
㈡詎蔡怡惠猶未戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯
意，於104年6月20日上午6時許，在基隆市○○區○○街○○○號0樓住處，以注射針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，約10分鐘後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，同在上址，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午1時許，為警持搜索票，在新北市○○區○○路000之0號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.5995公克）及其所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒及塑膠鏟各1支，且經警徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而悉上情。
㈢認定被告犯罪所憑之證據：
上開事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承在卷，且被告為警查獲時所採集之尿液送驗後，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司104年7月2日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙附卷可稽，復有第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.5995公克）、注射針筒及塑膠鏟各1支扣案可佐，被告之自白核與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
㈣論罪科刑：
⒈論罪：
查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，被告非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉累犯及分論併罰：
被告前曾受有期徒刑之執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢釋放後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於累犯之規定，其所犯上開2罪，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。再被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
⒊量刑：
審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處有期徒刑7月及3月，並就其所犯施用第二級毒品罪所處有期徒刑3月之刑諭知易科罰金之折算標準。
⒋沒收：
扣案之白色粉末1包（驗餘淨重0.5995公克），內含有第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可參，爰併同難以析離之包裝袋1只，均依毒品危害防制條例第18條第1項，在被告所犯施用第一級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。扣案之注射針筒及塑膠鏟各1支，係被告所有供施用第一級毒品海洛因之用，亦據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，在被告所犯施用第一級毒品罪項下，宣告沒收之。
三、被告上訴意旨略以：⑴原審未及審酌被告係因男友突然過世，喪失至愛，一時不察而施用毒品；⑵被告奶奶身染重病，需有人在旁照料，被告施用一級毒品部分，原審判處有期徒刑7月，入監服刑無法照料奶奶；⑶被告始終坦承犯行，原審量刑過重，請從輕量刑云云。經查：
㈠按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法（最高法院72年台上字第96號判例可資參照）。查被告所犯施用第一級毒品罪，法定刑為六月以上、五年以下有期徒刑之罪；所犯施用第二級毒品罪，法定刑為三年以下有期徒刑之罪；又查，被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以103年度基簡字第1014號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定，於103年12月3日易科罰金執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之施用第一級及第二級毒品罪，依刑法第47條第1項規定成立累犯，均應加重其刑；觀諸原審判決於量刑時，已就被告之素行、犯後態度、品行、所生危害生活狀況等等一切情狀有所審究，足見原審判決就本案被告所犯之施用第一級及第二級毒品罪，分別量處有期徒刑7月及3月，顯係以法定最低刑度起計，略為加重，已屬寬厚，自難認原審對於被告上開施用第一級及第二級毒品之犯行，有何量刑不當或過重之情。另被告所稱：係因男友突然過世，喪失至愛，一時不察而施用毒品及被告奶奶身染重病，需有人在旁照料等語，均不影響原判決妥適之量刑。
㈡綜上，上訴人之上訴意旨，非依據卷內訴訟資料或提出新事
證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審關於量刑之加重及減輕之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明，上訴人之上訴應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年12月4日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官胡宗淦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部份不得上訴。
書記官陳佳微中華民國104年12月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。