裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第453號刑事判決
裁判日期：民國107年05月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第453號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告曹寶劍指定辯護人唐禎琪（本院公設辯護人）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第1411號），本院判決如下：
主文曹寶劍持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。扣案如附表編號一至三所示之物沒收銷燬之。
被訴持有槍彈部分無罪。
事實
一、曹寶劍明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，大麻及甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，均不得非法持有，竟基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，自某不詳日、時許起，持有如附表編號一至三所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、甲基安非他命等物。
二、又明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬行政院衛生署（現改制為衛生福利部）列管之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥、第二級毒品之犯意，於民國102年11月16日上午7、8時許，在臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命5小包（無證據證明達10公克）與 蔡欣怡 （其所涉施用第二級毒品之罪，業經判決確定），嗣經警於同日上午11時許，持本院核發之搜索票前往臺北市○○區○○街○○巷○○號搜索，在蔡欣怡之側背包內，扣得如附表編號八所示第二級毒品甲基安非他命4小包及殘渣袋1只，並在上址4樓內，扣得如附表編號一至三所示之物（其中第二級毒品合計純質淨重20公克以上），而查悉上情。
三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後起訴。理由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項前段定有明文。本案當事人、辯護人就本院援引下列審判外供述證據，均同意作為證據，而經本院審酌各該證據方法作成時，並無不法取供之情狀，均適宜為本案之證據，而有證據能力。
二、本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、事實認定
一、上開犯罪事實，業據被告曹寶劍於偵查、審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵緝字第1411號卷，下稱偵緝卷，第66至67頁，本院卷第45頁背面、第100頁至背面），核與證人蔡欣怡於警詢供述之情節相符（見同署102年度偵字第23695號卷，下稱偵卷，卷一第10頁背面至第11頁），並有本院102年度聲搜字第1930號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場暨毒品初步鑑驗照片在卷可稽（見偵卷一第15至20頁、第22至23頁、第25至34頁），並有如附表編號一至三所示之物扣案可佐。再扣案如附表編號一所示之物，經送驗結果含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年1月16日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷二第235頁）。扣案如附表編號二所示綠色乾燥植物碎屑，經檢驗出第二級毒品四氫大麻酚成分，如附表編號三所示之26袋米白色結晶，驗出甲基安非他命成分，純質淨重為21.8308公克等情，亦分別有交通部民用航空局航空醫務中心102年12月23日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、103年1月9日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書附卷可稽（見偵卷二第234頁、第249至250頁）。足證被告前開任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
二、法條競合按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，同時亦屬藥事法所規定之禁藥，故行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，又被告並無轉讓予未成年人或轉讓重量達一定數量之加重情形，是以因修正前藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。
三、核被告事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，又被告係同時以一行為持有海洛因、甲基安非他命及大麻，係以一行為同時觸犯持有第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。被告事實欄二所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有毒品且轉讓甲基安非他命與他人，所為對於社會治安造成潛在危害甚大，助長毒品流通，極易孳生其他犯罪，應予非難，惟念被告犯後已坦承全部犯行，態度非劣，並兼衡被告持有本案毒品之數量、犯罪之動機與目的、轉讓之對象僅1人、所生危害，暨其自陳之家庭狀況（見本院卷第102頁）、品行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
肆、沒收
一、按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行；修正後刑法第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又毒品危害防制條例第18條於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，依其立法理由說明，係因應修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相關條文而適用。又按第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
二、扣案如附表編號一至三所示之物，經送驗結果分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、甲基安非他命成分，已如上述，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之外包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品無法完全析離，故應一併與所盛裝之第一級毒品、第二級毒品併予宣告沒收銷燬之。另鑑驗耗損部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬，併此敘明。
三、卷內扣案附表編號五至六所示之手槍1枝及未經試射之子彈2顆，固為違禁物，然因被告就該部分所涉犯行經本院為無罪判決（詳如下述），宜另由檢察官依刑事訴訟法第455條之34之規定聲請單獨宣告沒收，爰不於本案中併予宣告沒收。
如附表編號四、七所示之物，並無積極證據證明與被告本案犯罪相關，且非違禁物，自無從宣告沒收。附表編號八至十二所示毒品、吸食器等物，分別為蔡欣怡、 廖龍星 所有，且已經另案起訴後宣告沒收，爰不於本案重複宣告沒收。至卷內員警查扣之如附表編號十三至十六所示等物，非被告所有，且非違禁物，亦不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經主管機關許可，依法不得持有，竟基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯意，於民國102年11月15日上午某時許，未經主管機關許可，受 劉文泉 （已歿）之委託檢視槍枝之真假，而持有如附表編號五至六所示具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）1支及制式子彈4顆（下稱系爭槍彈），因認被告此部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，依同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故此所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照)。
三、公訴人認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，無非係以證人廖龍星、蔡欣怡證述、系爭槍彈鑑定書、扣案系爭槍彈之為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱：系爭槍彈係上址承租人劉文泉所有，伊本係到場與劉文泉討論承租上址，劉文泉遂拿出系爭槍彈要伊看看，伊沒仔細看就返還劉文泉等語。辯護人則以：上址全棟係由劉文泉承租，並居住於上址4樓，被告非屋主或承租人，亦未固定居住上址，自難以在劉文泉住處查獲之系爭槍彈憑推論係被告所持有。被告固有受劉文泉之託檢視槍枝真假，其僅以肉眼觀察槍枝，旋即返還槍枝予劉文泉，對槍枝並無任何支配、管理情事等語為被告置辯。
五、經查：
（一）系爭槍彈係臺北市政府警察局萬華分局員警於102年11月16日持本院102年度聲搜字第1930號搜索票於上址4樓扣得，嗣經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認送驗手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，送驗子彈4顆認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有上開搜索票、臺北市警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照片、內政部警政署刑事警察局102年12月3日刑鑑字第1028018204號函在卷可稽（見偵卷一第15頁、第17至19頁、第24頁、第151至153頁），是上情應堪認定。
（二）公訴人雖以證人廖龍星、蔡欣怡證述，認被告於上址4樓居住而持有系爭槍彈。惟證人廖龍星固於第1次警詢、第1次檢察官、第2次檢察官訊問時陳述：上址4樓係被告在居住，查獲槍彈及毒品均為被告所有等語（見偵卷一第6頁背面、第71至背面、偵卷二第258頁背面至259頁），然於後續第2次警詢及檢察官、檢查事務官訊問時則陳述：系爭槍彈是4樓的，不確定是否為被告的；4樓大部分都是劉文泉在住，被告常去4樓找劉文泉，不知道扣得毒品系爭槍彈係何人所有，搜索當日告訴警方說4樓物品都是被告所有，係因為逃跑時摔的很嚴重，警察一直問伊就隨便回答等語（見偵卷一第163頁、偵卷二第266頁背面、偵緝卷第60頁至背面），則證人廖龍星前後陳述不一，已非無瑕疵可指。此外證人廖龍星前開陳述均未經具結擔保其陳述之真正，其又於本院審理期間死亡（見本院卷第68頁），亦無從傳喚到庭行交互詰問程序以保障被告對質詰問權，並辯明證人證述之真偽，發現實體真實，其前開證述即難遽採。
（三）又公訴人另以證人蔡欣怡證述係被告要求伊去不要睡4樓改去2樓，顯見被告係對上址4樓具有管領權限，且被告亦坦承持有上址4樓扣得之大量毒品，顯見被告確實居住於上址4樓，並管領4樓之大量毒品及系爭槍彈云云。惟證人蔡欣怡於警詢時陳述：被告跟伊說不住4樓，但每次去都在3樓或4樓，上址房屋內有6人，伊僅認識被告，伊因為酒醉所以去上址找被告問有無地方休息，伊原本在4樓睡，後來被告上來跟伊說有人要過來，叫伊去2樓等語（見偵卷一第11頁背面），是以蔡欣怡係因認識被告，知悉被告經常出入而至該處休息，對於上址房屋使用、管領狀況未必全盤熟悉，亦難僅憑其證述，即認被告確有居住管領上址4樓權限。此外，上址房屋係由劉文泉承租全棟，以方便出入一情，業據證人 王國華 、 韓國芸 證述明確（見偵卷二第268頁、第290頁背面），並有上址房屋租賃契約在卷可稽（見偵卷二第283至286頁），益徵就上址房屋確實有管領使用權限者係劉文泉，被告雖有經常出入上址情事，難僅憑系爭槍彈於上址4樓查獲，即認係被告持有系爭槍彈。
六、綜上，本件公訴人所指被告持有系爭槍彈，其舉證並非足夠，容有可疑之處，對被告為有利認定之可能確實存在，無法達到通常一般之人均不致有所懷疑之證明程度，本院無從形成有罪之確信心證，揆諸前開說明，被告犯罪即屬不能證明，依法應諭知其無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官賴秋萍起訴，由檢察官鄭少珏、李豫雙、王亞樵到庭執行職務。
中華民國107年5月21日
刑事第十一庭審判長法官林呈樵
法官陳炫谷法官曾育祺上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇瑩琪中華民國107年5月21日附表┌──┬────────────────────┬───────┬─────────┐│編號│扣案物品暨其數量、重量及純度│卷證出處│備註│├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│一│第一級毒品海洛因壹包暨其包裝袋壹只（編號│見偵卷一第23頁│依毒品危害防制條例│││A－2，與如編號九所示之第一級毒品海洛因壹│扣押物品目錄表│第18條第1項前段沒│││包合計，驗前淨重共壹點零伍公克，鑑驗取樣│、偵卷二第235│收銷燬之。│││共零點零參公克，驗餘淨重共壹點零貳公克，│頁毒品鑑定書、││││純度為百分之二十七點二七，驗前純質淨重共│第275頁採證報││││零點貳玖公克）│告。││├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│二│第二級毒品大麻壹包暨其包裝袋壹只（毛重零│見偵卷一第23頁│依毒品危害防制條例│││點參零壹零公克，淨重零點零柒壹零公克，驗│扣押物品目錄表│第18條第1項前段沒│││餘淨重零點零陸伍參公克）│、偵二卷第234│收銷燬之。││││頁毒品鑑定書││├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│三│第二級毒品甲基安非他命貳拾陸包暨其包裝袋│見偵卷一第22至│依毒品危害防制條例│││貳拾陸只（毛重共貳拾陸點壹玖柒零公克，淨│23頁扣押物品目│第18條第1項前段沒│││重共貳拾參點零柒柒零公克，純度為百分之│錄表、偵二卷第│收銷燬之。│││九十四點六，純質淨重共貳拾壹點捌參零捌公│249至250頁││││克）│││├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│四│ANYCALL牌金色行動電話壹支（含sim卡1張）│見偵卷一第24頁│與本件無關，不予宣││││扣押物品目錄表│告沒收。││││││├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│五│手槍壹支（改造手槍，由仿半自動手槍製造之│見偵卷一第24頁│經判決無罪，宜由檢│││槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常│扣押物品目錄表│察官另行聲請單獨宣│││，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力）槍枝管│偵卷一第151至│告沒收，不於本案併│││制編號0000000000號│153頁│予宣告沒收。│├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│六│子彈肆顆│見偵卷一第24頁│經判決無罪，宜由檢│││（均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，可擊│扣押物品目錄表│察官另行聲請單獨宣│││發，認具殺傷力）│偵卷一第151至│告沒收，不於本案併││││153頁│予宣告沒收。│├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│七│現金新臺幣貳萬陸仟捌佰元│見偵卷一第24頁│與本件無關，不予宣││││扣押物品目錄表│告沒收。│├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│八│安非他命肆袋暨殘渣袋壹只│見偵卷一第20頁│係蔡欣怡所有，已於││││扣押物品目錄表│另案宣告沒收銷燬。│├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│九│第一級毒品海洛因壹包暨其包裝袋壹只（編號│見偵卷一第21頁│係廖龍星所有，已於│││A－1，與如編號一所示之第一級毒品海洛因壹│扣押物品目錄表│另案宣告沒收銷燬。│││包合計，驗前淨重共壹點零伍公克，鑑驗取樣│、偵卷二第23頁││││共零點零參公克，驗餘淨重共壹點零貳公克，│毒品鑑定書、第││││純度為百分之二十七點二七，驗前純質淨重共│275頁採證告。││││零點貳玖公克）│││├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│十│針筒拾壹支│見偵卷一第21頁│係廖龍星所有，已於││││扣押物品目錄表│另案宣告沒收。│││││││││││├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│十一│分裝吸管壹支│見偵卷一第21頁│係廖龍星所有，已於││││扣押物品目錄表│另案宣告沒收。│││││││││││├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│十二│吸食器貳組│見偵卷一第21頁│係廖龍星所有，已於││││扣押物品目錄表│另案宣告沒收。│││││││││││├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│十三│磅秤壹臺│見偵卷一第21頁│係廖龍星所有，已於││││扣押物品目錄表│另案宣告沒收。││││││││││││││││├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│十四│分裝袋參佰貳拾只│見偵卷一第21頁│係廖龍星所有，且與││││扣押物品目錄表│本件無關，不予宣告│││││沒收。││││││├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│十五│現金新臺幣拾萬元│見偵卷一第21頁│係廖龍星所有，且與││││扣押物品目錄表│本件無關，不予宣告│││││沒收。│├──┼────────────────────┼───────┼─────────┤│十六│ALCATEL牌行動電話、VIBO牌行動電話、ANYCA│見偵卷一第21頁│係廖龍星所有，且與│││LL牌紅色行動電話各壹支│扣押物品目錄表│本件無關，不予宣告│││││沒收。││││││└──┴────────────────────┴───────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。