裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第645號刑事判決
裁判日期：民國109年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第645號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告黃彥評指定辯護人顏知樂律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第14271號），本院判決如下：
主文黃彥評犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號6、8所示之物均沒收。
事實
一、黃彥評明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
9年6月20日起（起訴書誤為同年7月間，應予更正），以其所有IPHONE8行動電話（IMEI：000000000000000號）登入通訊軟體Grindr，並以暱稱「給我一支煙（香菸符號）」，在介紹欄位顯示「各取所需請自動給臉照」等暗示欲販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，招攬不特定人與之交易，適有高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所員警實施網路巡邏發現上開訊息，遂於109年7月2日11時許，以暱稱「了然於煙」佯裝為購毒者與黃彥評接洽，黃彥評並以「有需要言周嗎」、「你是要拿兩千」、「還是兩克」、「兩克是六千」等訊息表明毒品交易價格，並留下LINEID：178576號（仍使用IMEI：000000000000000號之行動電話）作為後續聯繫之用。警方加入上開LINE帳號後，復於109年7月
7日13時45分許與顯示暱稱為「小白愛舞弄」之黃彥評聯繫，雙方談妥約定以新臺幣（下同）6,000元之價格，由黃彥評販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予佯裝買家之承辦員警。黃彥評依約於同日16時22分許至高雄市○○區○○○路○○○號「現代商旅」與喬裝買家之員警 王韋凡 碰面，黃彥評再帶同王韋凡至高雄市○○區○○○路○○號，並向王韋凡表示需至住處拿毒品，王韋凡則在該處4樓電梯口等候，嗣黃彥評交付如附表編號1、2所示之甲基安非他命2包給王韋凡後，王韋凡等人即表明身分逮捕黃彥評而未遂。警方復經黃彥評同意後至其居住之上址4樓503房內，扣得如附表編號3至9所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之判斷）：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有規定。查本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，雖為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第39至
41、90至91頁），且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之
4之情形，復經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承
不諱（見109年度偵字第14271號卷《下稱偵字卷》第21至31頁、第127至129頁、本院卷第35、90、98頁），並有承辦員警109年7月7日職務報告1份（見偵字卷第15至16頁）、被告與警方於通訊軟體Grindr聊天室之對話譯文及頁面截圖各1份（見偵字卷第35至47頁）、被告與警方於通訊軟體LINE聊天室之對話譯文與頁面截圖各1份（見偵字卷第49至55頁）、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（高雄市○○區○○○路○○號4樓電梯口）各1份（見偵字卷第57至63頁）、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（高雄市○○區○○○路○○號4樓503號房）各1份（見偵字卷第65至73頁）、刑案現場蒐證照片8張（見偵字卷第75至81頁）在卷為憑，復有扣案如附表編號1、2、6、8所示之物可證。而扣案如附表編號1、2所示之物經送高雄市立凱旋醫院鑑定，結果確均為第二級毒品甲基安非他命（詳見如附表編號1、2「說明」欄所示），此有109年8月5日高市凱醫驗字第65306號高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可查（見偵字卷第149至151頁）。足認被告自白與事實相符，且有證據補強，堪以採信。
㈡販賣毒品犯行之成立，以行為人主觀上有營利之意圖、客觀
上有販賣之行為即為已足，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利之方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。查被告於本案雖尚未收取價金即被警方逮捕，但由被告於警詢時供承其1公克甲基安非他命的成本約1,690元，此次交易成功的話，其會賺取到2,620元等語（見偵字卷第29頁），於偵查及本院則供稱其向上游拿甲基安非他命毛重半錢1.8公克是4,000元，往外賣6,000元，毛重1錢3.75公克其向上游拿6,000元，對外販售9,000元等語（見偵字卷第129頁、本院卷第98頁），足證被告為本案販賣甲基安非他命之犯行，其主觀上具有以販甲基安非他命從中賺去不法利益之營利意圖，至為明顯。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新、舊法比較：
1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本條項規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。
2.被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條，業於109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自同年7月15日起生效施行。茲就與本案有關者比較如下：
⑴修正前之毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造
、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後為：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之法律，修正後之規定提高最低法定刑及罰金刑之上限，是本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利。
⑵修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
」，修正後為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，顯然影響被告實質之刑罰，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對被告較為有利。
⑶經綜合比較前述修正前、後規定，修正後之規定未對被告
較為有利，故依刑法第2條第1項前段，本件應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。
㈡罪名及罪數：
刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指國家機關之偵查人員基於犯罪偵查之目的，對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪。經查，本件警員執行網路巡邏勤務時，發現被告於通訊軟體Grindr聊天室以暱稱「給我一支煙（香菸符號）」，在介紹欄位顯示「各取所需請自動給臉照」等暗示販賣毒品之訊息後，即佯裝為購毒者，與被告聯繫交易並相約見面，雙方談妥以6,000元作為本次交易第二級毒品甲基安非他命2公克之價款，並由被告自行出面交易，然因警員喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告上開販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕事由：
1.被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係警員喬裝買家，自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文，此項規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，查被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，業如前述，依上開說明，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
3.刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使科予最低法定刑，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，經依未遂犯及偵審中自白規定減輕其刑後，最低本刑已可減至有期徒刑1年9月。
考量甲基安非他命對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕持有、販賣，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣甲基安非他命，自無不知之理，竟仍為本案犯行，且係利用網際網路公然暗示販賣毒品，較諸一般同儕友伴間私下互通有無之毒品交易行為，被告犯罪之手法及情節更為明目張膽，所生危害更形嚴重，其犯罪情狀在客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定酌量減刑之餘地。選任辯護人為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第37、99頁），尚屬無據。
㈣刑罰裁量：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟意圖營利從事本件販賣甲基安非他命之犯行，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，其行為實應非難，所幸購毒者即警員並無購毒之真意，因而販賣未遂，犯罪所生之危害較輕，並念及被告坦承犯行之犯後態度，併考量所販賣之毒品種類單一、數量非多、對價非鉅；兼衡被告於本案之前尚無其他犯罪前科，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參，素行尚可，及其自陳大學畢業之教育程度、從事美髮工作、月收入約3萬多元，家境普通之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收（銷燬）與否之說明：㈠扣案如附表編號1、2所示之物，均為被告所有，且是被告
為本案犯行要交付而被當場查扣之物，業據被告供述在卷（見本院卷第41頁），並有前揭警方在高雄市○○區○○○路○○號4樓電梯口之搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表可佐，且經檢驗後確均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告販賣第二級毒品未遂罪刑項下均宣告沒收銷燬。又該毒品之包裝袋因包覆毒品，顯留有毒品之殘渣，已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，與所盛裝之毒品均併予沒收銷燬。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號8所示之手機1支（內含門號0000000000之
SIM卡1張），為被告所持用，聯繫本案販賣毒品犯行所用之物，業據被告於警詢及本院審理時供述在卷（見偵字卷第30頁、本院卷第43頁），並有前揭通訊軟體Grindr聊天室之對話紀錄、通訊軟體LINE之對話紀錄可佐；又扣案如附表編號6所示之電子磅秤亦為被告所有，供其分裝毒品犯本案販賣毒品所用之物，亦據被告於本院供述在卷（見本院卷第98頁），上開物品自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。
㈢又被告雖與喬裝為買家之警員約定以6,000元交易甲基安非
他命2公克，然被告未及收受該款項即被警員表明身分逮捕等情，有前揭員警職務報告在卷可稽，自難認被告獲有犯罪所得，故不予宣告沒收，附此敘明。
㈣扣案如附表編號3至5、7、9所示之物，因無證據可證與本案犯行有關，故不予宣告沒收或沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中華民國109年12月30日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官洪韻婷法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月31日
書記官吳慕瑩附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬───────────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│說明│宣告沒收（銷燬）與否│├──┼────────────┼───────────────┼──────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命1│⑴檢出第二級毒品甲基安非他命成│沒收銷燬。│││包（含包裝袋，毛重1.09公│分，檢驗前淨重0.781公克、檢││││克）│驗後淨重0.770公克。│││││⑵黃彥評所有，要賣給佯裝買家之│││││員警之物（見本院卷第41頁）。│││││⑶依毒品危害防制條例第18條第1│││││項規定宣告沒收銷燬。││├──┼────────────┼───────────────┼──────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命1│⑴檢出第二級毒品甲基安非他命成│沒收銷燬。│││包（含包裝袋，毛重1.12公│分，檢驗前淨重0.907公克、檢││││克）│驗後淨重0.892公克。│││││⑵、⑶同上。││├──┼────────────┼───────────────┼──────────┤│3│白色結晶1包（毛重0.42公│⑴檢出第三級毒品2-fluorodeschl│不沒收。│││克）│oroketamine成分，檢驗前淨重│││││0.174公克、檢驗後淨重0.118│││││公克（見偵字卷第149頁，109│││││年8月5日高市凱醫驗字第6530│││││6號高雄市立凱旋醫院濫用藥物│││││成品檢驗鑑定書）。│││││⑵被告所有，自己要施用的，與本│││││案無關（見本院卷第41頁，被告│││││供述），不宣告沒收。││├──┼────────────┼───────────────┼──────────┤│4│白色結晶1包（毛重0.37公│⑴檢出第三級毒品2-fluorodeschl│不沒收。│││克）│oroketamine成分，檢驗前淨重│││││0.083公克、檢驗後淨重0.043│││││公克（見偵字卷第149頁，109│││││年8月5日高市凱醫驗字第6530│││││6號高雄市立凱旋醫院濫用藥物│││││成品檢驗鑑定書）。│││││⑵同上。││├──┼────────────┼───────────────┼──────────┤│5│第二級毒品甲基安非他命1│⑴檢出第二級毒品甲基安非他命成│不沒收或沒收銷燬。│││包（毛重0.35公克）│分，檢驗前淨重0.159公克、檢│││││驗後淨重0.147公克（見偵字│││││卷第149頁，109年8月5日高│││││市凱醫驗字第65306號高雄市立│││││凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定│││││書）。│││││⑵被告自己要施用的，與本案無關│││││（見本院卷41頁），不宣告沒收│││││或沒收銷燬。││├──┼────────────┼───────────────┼──────────┤│6│電子磅秤1台│1.被告所有，用於分裝販賣之毒品│沒收。││││所用之物（見本院卷第98頁，被│││││告供述）。│││││2.依毒品危害防制條例第19條第1│││││項規定宣告沒收。││├──┼────────────┼───────────────┼──────────┤│7│玻璃球吸食器1組│被告所有，用於吸食毒品所用之物│不沒收。││││（見偵字卷第30頁），與本案無關│││││，不宣告沒收。││├──┼────────────┼───────────────┼──────────┤│8│Iphone8手機1支（IMEI：│1.被告所有，用於本案聯絡販賣毒│沒收。│││000000000000000，內含門│品所用之物（見偵字卷第30頁、││││號0000000000號SIM卡1枚）│本院卷第43頁被告供述）。│││││2.依毒品危害防制條例第19條第1│││││項宣告沒收。││├──┼────────────┼───────────────┼──────────┤│9│Iphone8plus年機1支（IM│1.被告所有自用，與本案無關（見│不沒收。│││EI：000000000000000，內│偵字卷第30頁、本院卷第43頁被││││含門號0000000000號SIM卡│告供述）。││││1枚）（正、背面板破損）│2.與本案無關，不沒收。││└──┴────────────┴───────────────┴──────────┘