裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第517號刑事判決
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上易字第517號上訴人即被告甲○○
號選任辯護人 張蓁騏 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣雲林地方法院97年度易字第873號中華民國98年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣 高雄 地方法院檢察署96年度偵字第18270號、第20086號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、2、5、7、8、9「宣告沒收物」欄所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以86年度上訴字第5099號判處有期徒刑一年八月，經最高法院駁回其上訴而確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第1908號判處有期徒刑五年六月，分經上訴臺灣高等法院、最高法院駁回其上訴而確定，上開二案經合併定應執行刑，其入監執行後於92年5月14日假釋出監，甫於95年7月15日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎甲○○仍不知悔改，竟與其妻 陳宜秀 及 許嘉鈴 、 吳蕙蘭 、 韓青森 等人，夥同下線 吳昭儀 、 林東敏 、 吳茂 芳、 廖哲偉 、 洪政賢 、 曾文煌 （除甲○○外，均經臺灣雲林地方法院以97年度簡字第125號判決確定），基於賭博之犯意聯絡，共同意圖營利，自94年底某日起至96年6月13日止，由甲○○、陳宜秀、許嘉鈴、吳蕙蘭、韓青森等人在雲林縣東勢鄉新坤村新吉5之6號、雲林縣○○鄉○○路242之1號等公眾得出入之場所，提供該等場所及聚集不 特定 多數人賭博，並與賭客對賭，以經營簽賭站。其等經營簽賭站之模式為：甲○○、陳宜秀、許嘉鈴、吳蕙蘭、韓青森等人共同將「大富豪（即大玩家）」、「天下」、「太陽城」等簽賭網站之會員帳號、密碼提供予 朱忠信 、 劉珍吾 、 林宏文 、 何家榮 （起訴書贅載： 許嘉玲 ）等賭客，以供其等簽賭，並與之對賭。甲○○、陳宜秀、許嘉鈴、吳蕙蘭、韓青森並將上開簽賭網站之會員帳號、密碼提供與吳昭儀、林東敏、 吳茂芳 、廖哲偉、洪政賢、曾文煌等下線組頭，由吳昭儀、林東敏、吳茂芳、廖哲偉、洪政賢、曾文煌主動尋找不特定賭客或接受不特定賭客下注簽賭。再由陳宜秀以電話接收吳昭儀、林東敏、吳茂芳、廖哲偉、洪政賢、曾文煌等人所取得之賭客下注資料後，代賭客下注簽賭。嗣經法務部調查局調查員於96年6月13日，持搜索票至附表「搜索地址欄」所示處所執行搜索而查知上情，並扣得如附表「扣押物品欄」所示之物。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後向臺灣高雄地方法院提起公訴（96年度偵字第18270號、第20086號），經臺灣高雄地方法院以97年度審易字第166號判決管轄錯誤，移送臺灣雲林地方法院審理。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本件被告、選任辯護人及檢察官就下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，並與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
二、有罪部分事實認定：上揭事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理中坦白承認，核與證人朱忠信、吳昭儀、劉珍吾於原審；證人陳宜秀、許嘉鈴、劉珍吾、吳昭儀、廖哲偉、吳茂芳、洪政賢、曾文煌、林宏文、何家榮等人於偵訊中所證情節大致相符。並有被告之妻陳宜秀之0000000000行動電話門號通訊監察作業報告表及簡訊帳戶表附卷可稽，復有附表「扣案物品欄」所示之物扣案可佐，堪認被告前揭自白與事實相符。故本件事證明確，被告賭博犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈡按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪，本不以有形空
間供公眾出入者為要件；該條所謂「提供賭博場所」，應指提供聯繫賭博意思之空間而言；該空間實應包括有形及無形者。以當下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博，核亦與刑法第268條之「提供賭博場所」之意相符。是以傳真、電話或電腦網際網路簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年臺非字第214號判決參照）。又所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭及六合彩組頭等以電話、傳真、電腦網際網路之方式供人簽賭之行為，亦屬之。再刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，雖以行為人主觀上有營利之意圖為其要件，然此犯罪構成要件之該當，僅以行為人主觀上有營利之意圖即為已足，不以行為人實際上確實因此獲利為必要。是以被告甲○○與原審同案被告陳宜秀、許嘉鈴、吳蕙蘭、韓青森、吳昭儀、林東敏、吳茂芳、廖哲偉、洪政賢、曾文煌等人共同提供、經營賭博場所，而長時間與不特定賭客對賭，顯係欲長期提供上開賭博場所，聚集不特定賭客對賭，以達獲利之目的，其等主觀上有營利之意圖甚明。且其等在雲林縣東勢鄉新坤村新吉5之6號、雲林縣○○鄉○○路242之1號等處所經營簽賭站，接受不特定人進出或以電話、電腦網際網路簽注以對賭，已使上開二處所成為公眾得出入之場所。
㈡核被告甲○○所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得
出入之場所賭博罪、第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪。又起訴書認被告甲○○係「經營」本件大富豪等簽賭網站，惟由本件卷證資料「大富豪（即大玩家）」、「天下」、「太陽城」等網站之網址分別為「ag.ts8
899.net」、「577.amon-re888.com」、「www.money168.us」，各網站之網域位置均非「.tw」，已難以認定該等網站係架設於國內，即難以認定該等網站為被告甲○○所架設。又由卷附之網頁列印畫面，該等簽賭網頁有繁體中文、簡體中文、英文、日語、韓語…與等各種介面，且帳號使用者尚分「總監」、「股東」、「總代理」、「代理商」等不同等級，故該等網站應均屬跨國經營之簽賭網站，而難認被告甲○○為上開網站之經營者，至多僅能認為被告從網站經營者處取得使用權限，而利用該等網站在雲林縣東勢鄉新坤村新吉5之6號、雲林縣○○鄉○○路242之1號等處經營簽賭站以牟利，故被告甲○○應非「經營簽賭網站」而係「經營簽賭站」。惟此並不影響被告有為犯罪事實欄所載之賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪等事實之認定。
㈢又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，有最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。而本件被告甲○○經營簽賭站，長時間與不特定人賭博財物，其等行為本身顯然具有反覆性及延續性之特徵，縱然被告等聚眾賭博之處所有二處，惟基於營利之意圖則屬同一，如將其等持續多次行為評價為數罪，顯與禁止刑罰過度評價原則相悖。是被告甲○○基於營業性，反覆在公眾得出入之場所與不特定人對賭、意圖營利供給賭博場所並聚眾賭博行為，應予評價為「集合犯」之包括一罪。
㈣被告係以一行為而觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑
法第55條規定，從刑度及行為較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。其所犯意圖營利聚眾賭博罪，與原審同案被告陳宜秀、許嘉鈴、吳蕙蘭、韓青森、吳昭儀、林東敏、吳茂芳、廖哲偉、洪政賢、曾文煌等人均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈤被告有犯罪事實欄所載之前科及有期徒刑執行完畢紀錄，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而被告於前次有期徒刑執行完畢（假釋期滿）後五年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥又被告之犯罪時間為94年底某日起至96年6月13日止，其行
為跨連刑法修正公布施行日即95年7月1日前後，因其行為已評價為集合犯之實質上一罪，自應以最後行為時之法律處斷，即直接適用修正後之法律，而無新舊法比較適用之問題。且本件被告甲○○亦不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，應併說明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另認為被告甲○○與其共犯陳宜秀、許嘉鈴、吳蕙
蘭、韓青森、吳昭儀、林東敏、吳茂芳、廖哲偉、洪政賢、曾文煌等人，另有與賭客 吳雅玲 對賭之事實。
㈡檢察官認為被告甲○○有與吳雅玲對賭之行為，係以被告甲
○○與下線以外之共犯即原審同案被告陳宜秀、許嘉鈴、吳蕙蘭、韓青森及賭客吳雅玲之供述，暨扣案之附表編號1、2、10所示物品，為主要之論據。此部分事實，亦據被告於原審及本院為「承認起訴事實」、「對起訴事實無意見且認罪」、「有（此事實）」之陳述。然查：
①證人吳雅玲於警詢中供承簽賭美國職棒，並供稱伊輾轉告知
綽號「味全」之簽賭網站組頭伊持用之0000000000號行動電話號碼，「味全」即利用該門號以簡訊告知下注網站kissball網址（kiss59889.net）及密碼，此外即未在其他網站下注賭博（見警二卷第63、64頁）。並於偵查中再陳述只知下注的上手叫「味全」，電話是0000000000號、帳號是nw00
5、密碼6038，伊不認識甲○○、陳宜秀、許嘉鈴、韓青森、吳蕙蘭及 吳蕙芳 等語（見偵一卷第56、57頁）。然而該證人所敘述網站名稱、網址、帳號、組頭綽號與持用電話，均非被告甲○○與其共犯所經營或使用。故尚無從依據證人吳雅玲之陳述遽認被告甲○○或其共犯為該證人簽賭之對象。②本件除被告甲○○前揭於原審及本院空泛籠統之自白外，被
告甲○○與其非屬下線之共犯陳宜秀、許嘉鈴、吳蕙蘭及韓青森等人，自警詢及偵審中，均未曾敘及「賭客吳雅玲」、0000000000號吳雅玲使用之電話或0000000000號「味全」使用之電話。且卷附原審同案被告陳宜秀之0000000000行動電話門號通訊監察作業報告中，亦未出現0000000000或0000000000號行動電話門號與陳宜秀上述持用電話通話之紀錄。
③附表編號1、2、10所示扣案物品，至多僅足證明被告甲○○
、共犯陳宜秀及證人吳雅玲各有以該等扣押物品從事賭博之行為，未能據以判斷何人為吳雅玲下注之對象。
㈢綜上所述，本件除前述被告甲○○空泛籠統之自白外，別無
其他證據足以佐證被告甲○○另有與賭客吳雅玲對賭之事實。依刑事訴訟法第156條第2項「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據」之規定，自難認為被告甲○○此部分事實已獲嚴格之證明。又公訴意旨應係認為此部分事實，與被告甲○○前揭經認定有罪之事實，存有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
五、原審認被告甲○○上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告甲○○及其共犯並無證據足以證明曾接受賭客吳雅玲之簽賭，原審認定被告等與之對賭，事實認定自有違誤。㈡按供犯賭博罪之物，以屬於犯罪行為人者為限，得予以沒收。此等供犯罪所用之物沒收與否，法院雖有自由裁量之權，但上述規定既未如同毒品危害防制條例第18第1項前段關於製作或施用毒品器具之例，限於「專供犯罪所用之物」，原審以「雖與本件犯罪事實有關，惟並非專門供賭博犯罪所用之物，尚有其他經濟用途」為由，而為不予沒收之決定，所憑理由難認合宜。況且依卷存事證可知，被告甲○○及其共犯經營系爭賭博網站之最主要犯罪工具即為附表編號2所示之電腦主機。依比例原則，此等從事犯罪之主要設備本院認為應為沒收之宣告，原審所為不予沒收之決定，亦欠妥適。㈢被告於原審判決後，亦經公訴檢察官之指定，向社會公益團體德蘭啟智中心及瑞復益智中心各捐款新臺幣（下同）五十萬元（計捐款一百萬元），有匯款日為98年11月13日之郵政劃撥儲金存款收據二份在卷足憑，原審未及審酌，同有未洽。原判決既有上開可議之處，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○之智識程度與家庭狀況；其前有違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，素行不佳，竟不思以正當工作獲取財利，而共同提供賭博場所，聚眾賭博，從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理及賭博歪風，且犯罪時間非短，對社會風氣造成不良影響，行為殊不可取。並參酌其係諸多共犯主導犯行之人，惡性較重，但考量被告自案發後除於原審準備程序否認犯行外，大多供承犯行，並依檢察官之指定向前述公益團體為捐助行為，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準示懲。
六、沒收：㈠扣案如附表編號1、2、5、7、8、9「宣告沒收物」欄所示之
物，分別為被告甲○○自己及其共犯陳宜秀、吳昭儀、吳茂芳、洪政賢、曾文煌等人所有，供被告甲○○、原審同案被告陳宜秀、許嘉鈴、吳蕙蘭、韓青森、吳昭儀、林東敏、吳茂芳、廖哲偉、洪政賢、曾文煌等人共同犯本件聚眾賭博罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
㈡附表編號3、4所示扣押物，並非被告甲○○或其共犯所有之
物，而係與其等對賭之賭客朱忠信、劉珍吾等人所有之物，依刑法第38條第3項之規定，自不得宣告沒收。
㈢附表編號6所示之物，依原審同案被告林東敏於警詢中所陳
，係其兄 林義貴 所有之物，此外即無其他證據足以認定該等物品為原審同案被告林東敏、被告甲○○或其他共犯所有，依同上規定，同不得予以沒收。
㈣附表編號10所示扣押物，係自承另有賭博行為之吳雅玲所有
之物，亦非被告或其共犯所有之物，亦不得為沒收之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國98年11月24日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李良倩中華民國98年11月24日附錄法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表
┌──┬────┬───────┬─────────────┬──────┐│編號│扣押物品│搜索地址│扣案物品（扣押物品清單，見│宣告沒收物│││所有人或││96年度偵字第18270號卷第││││持有人││217頁至第136頁）││├──┼────┼───────┼─────────────┼──────┤│1│陳宜秀│雲林縣東勢鄉新│電腦主機1台、不斷電系統1台│職棒職籃簽賭││││吉路5-6號│、ADSL數據機1台、錄音機4台│網頁10頁、簽│││││、電話機2台、傳真機2台、錄│賭網站帳號及│││││音帶8卷、職棒職籃簽賭網頁│密碼1頁、賭│││││10頁、簽賭網站帳號及密碼1│客會員資料表│││││頁、賭客會員資料表2頁、韓│2頁、六合彩│││││青山國泰世華銀行帳號1頁、│賭客簽注單1│││││華僑銀行匯款委託書2頁、六│疊、職棒簽賭│││││合彩賭客簽注單1疊、職棒簽│單1頁、簽賭│││││賭單1頁、簽賭帳冊2本。│帳冊2本。│├──┼────┼───────┼─────────────┼──────┤│2│甲○○│雲林縣台西鄉和│BENQ主機1台、ASUS主機1台│BENQ主機1台││││ 豊村忠孝路 242││、ASUS主機1││││之1號││台。│├──┼────┼───────┼─────────────┼──────┤│3│朱忠信│台北市中正區濟│新台幣千元鈔票700張、500元│賭資賠率（一│││（賭客）│南路2段3號4樓│鈔票200張、100元鈔票1300張│2張、賭資賠││││之6│、匯款委託書1冊、手扎筆記│率（二）22張│││││簿（一）6張、手扎筆記簿（│。│││││二）1冊、手扎筆記簿（三）││││││20張、支票（一）27張、支票││││││（二）23張、支票（三）19張││││││、支票（四）24張、支票（五││││││）26張、支票（六）9張、永││││││豐銀行委託代收票據等（一）││││││1本、永豐銀行委託代收票據││││││等（二）1本、永豐銀行委託││││││代收票據等（三）1本、筆記││││││本（一）1本、筆記本（二）1││││││本、筆記本（三）1本、筆記││││││本（四）1本、筆記本（五）1││││││本、存摺（朱忠信、 李惠美 、││││││ 吳素珍 、 吳素霞 ）23本、賭資││││││賠率（一）2張、賭資賠率（││││││二）22張、永豐銀行支票簿1││││││本、支票簿1本、支票存款送││││││款簿（一）1本、支票存款送││││││款簿（二）1本、支票存款送││││││款簿（三）1本、支票存款送││││││款簿（四）1本、筆記本1本、││││││支票票頭（一）1本、支票票││││││頭（二）1本、筆記型電腦1台││││││、傳真機1台、台北國際銀行││││││支票簿1本、商業本票簿1本、││││││筆記本2本、傳真資料及手扎││││││資料15頁、儲蓄存款存單2頁││││││。││├──┼────┼───────┼─────────────┼──────┤│4│劉珍吾│台北市松山區民│電腦列印網站資料1冊、匯款│電腦列印網站│││（賭客）│權東路3段106巷│資料1冊、存摺5本、簽賭資料│資料1冊、匯││││3弄5號2樓│（一）1冊、簽賭資料（二）1│資料1冊、存│││││冊、簽賭資料（三）1冊、電│5本、簽賭資│││││腦主機（一）1台、電腦主機│（一）1冊、│││││（二）1台。│簽賭資料（二││││││）1冊、簽賭││││││資料（三）1││││││冊。│├──┼────┼───────┼─────────────┼──────┤│5│吳昭儀│臺北縣板橋市新│簽賭網站相關網頁資料1冊、│簽賭網站相關││││海路354號2樓│簽賭網站相關帳號密碼1冊、│網頁資料1冊│││││簽賭網站用電腦主機1台、網│簽賭網站相關│││││路卡1台。│帳號密碼1冊││││││簽賭網站用電││││││腦主機1台、││││││路卡1台。│├──┼────┼───────┼─────────────┼──────┤│6│林東敏│雲林縣台西鄉富│電腦主機1部、印表機1部、液│無。││││琦村三和34號│晶螢幕1部。││├──┼────┼───────┼─────────────┼──────┤│7│吳茂芳│雲林縣元長鄉下│賭客簽賭帳冊26張、 吳茂松 彰│賭客簽賭帳冊│││（贓證物│寮村東興路294│化銀行存摺（一）3本、吳茂│26張。│││清單上誤│號│發彰化銀行存摺（二）2本。││││載為吳茂││││││松）││││├──┼────┼───────┼─────────────┼──────┤│8│洪政賢│台南縣新營市太│賭客簽賭紀錄2冊、職棒簽賭│賭客簽賭紀錄││││子宮56之1│簽單20頁、簽賭匯款單15頁、│2冊、職棒簽│││││職棒簽賭人員聯絡電話及匯款│簽單20頁、簽│││││帳號紀錄1冊。│賭匯款單15頁││││││、職棒簽賭人││││││員聯絡電話及││││││匯款帳號紀錄││││││1冊。│├──┼────┼───────┼─────────────┼──────┤│9│曾文煌│台南縣新營市三│電腦主機1台、ASUS數據機1台│下注簽賭帳簿││││民路140號之41│、下注簽賭帳簿5本、下注簽│5本、下注簽│││││賭帳網頁1本。│賭帳網頁1本││││││。│├──┼────┼───────┼─────────────┼──────┤│10│吳雅玲│台南市北區北華│匯款單據6張、簽賭下注手寫│簽賭下注手寫│││（賭客）│街180號6樓之1│資料7張、吳雅玲個人電腦1台│資料7張。│││││、吳雅玲記事本1本、吳雅玲││││││使用電腦網站名稱及網址1張││└──┴────┴───────┴─────────────┴──────┘