裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第8號刑事判決
裁判日期：民國94年05月06日
裁判案由：恐嚇取財等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第8號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告恐嚇取財等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第1293號中華民國93年11月16日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第13285號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑拾月，扣案玩具手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：高鑑0000000000號）沒收。又意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年拾月。又未經許可持有刀械，處有期徒刑貳月，扣案武士刀壹把、匕首壹把，均沒收。應執行有期徒刑貳年捌月，扣案玩具手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：高鑑0000000000號）、武士刀壹把、匕首壹把，均沒收。
事實
一、丙○○前於民國72年間因搶奪案件，經臺灣高等法院臺南分院判處無期徒刑確定，於77年減刑為有期徒刑15年，於81年
4月7日入監執行（自75年1月10日刑期起算），於83年1月18日假釋出監；復於84年假釋期間，因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、殺人未遂、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高雄地方法院、本院分別判處有期徒刑6月、3月、6月、6月、7年8月、6月確定，經定執行刑為有期徒刑9年2月，上開假釋因而遭撤銷，於84年12月22日入監執行殘刑5年8月5日及有期徒刑9年2月（自84年12月18日刑期起算），後於91年8月14日縮短刑期假釋出監（不構成累犯）。
二、丙○○猶不知警惕，㈠於93年6月間，因其女友 王秀琴 前往位在高雄市○○區○○
街○○巷○號命理師 施凋朗 處算命，施凋朗建議王秀琴離開丙○○，致丙○○心生不悅，竟意圖為自己不法之所有，於93年6月15日下午6時30分許，持不明兇器，前往上開吉林街57巷7號處，藉詞施凋朗破壞其與王秀琴姻緣，欲找施凋朗理論，實則意欲要求賠償，施凋朗之妻 林錦花 見狀，心生畏懼，乃帶同丙○○至該處3樓，因未見施凋朗，丙○○隨即離去，林錦花將此情轉告施凋朗，施凋朗亦心生恐懼。後乙○○自其父母施凋朗、林錦花聽聞此事，因恐丙○○會對其父母不利，乃於93年6月15日後某日，撥打電話予丙○○，希望雙方能和解，並一再向丙○○道歉，惟丙○○接續上開犯意，以暗諭可能加害生命、身體之事，向乙○○恐嚇稱：「將與其他兄弟商量後才能決定是否放過施凋朗」等語，致乙○○心生畏懼，丙○○復稱：「因王秀琴遭其打傷，需醫藥費新臺幣（以下同）10多萬元，對半即可，可以5萬元和解」等語，乙○○為求其父母平安無事，乃應允於同年月22日下午11時許，在高雄縣鳳山市○○路、大東一路口「上海商業儲蓄銀行」（以下簡稱上海銀行）前先交付2萬,5000元，並簽立和解書。嗣於93年6月22日下午11時許，丙○○㩗帶其所有不具殺傷力之黑色玩具手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：高鑑0000000000號）至上開銀行前，而乙○○則請2名女性友人陪同前往，因乙○○要求丙○○需先簽立和解書後始願交付2萬5,000元，然丙○○即出手欲拿取乙○○手持之2萬5,000元，並稱：「簽立和解書一事再以電話聯繫」等語，乙○○友人見狀，便推倒丙○○所騎乘之尚未熄火之機車，丙○○隨即拿出上開玩具手槍欲恐嚇乙○○，乙○○及其友人見狀心生畏懼，迅速離開現場，丙○○乃未得逞。
㈡丙○○於93年6月27日下午9時許，在高雄縣鳳山市○○路
155之4號6樓其前養父甲○○住處（丙○○亦住在該處），以身體不適，需款就醫為由，向甲○○索款5,000元，遭甲○○拒絕，丙○○竟另意圖為自己不法之所有，持不明刀械1把，並以加害生命、財產之言語，向甲○○恐嚇稱：「若不給錢，就要放火燒房子，並要殺死你」等語，致甲○○心生畏懼，交付5,000元予丙○○。
㈢丙○○明知武士刀、匕首為管制之刀械，非經主管機關許可
不得持有，其竟未經許可，自91年底某日起，將武士刀、匕首各1把，分別放置在高雄縣鳳山市○○路155之4號6樓房間及客廳櫥櫃內，而無故持有之。
三、嗣因乙○○、甲○○分別於93年6月24日、6月29日向高雄縣政府警察局鳳山分局報案，經該分局於93年7月3日下午
1時30分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至上開瑞竹路155之4號6樓搜索，當場扣得丙○○所有供恐嚇乙○○用之上開黑色玩具手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號：高鑑0000000000號），及武士刀、匕首各1把。
四、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面─㈠上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告）、辯護人及檢察官迄
本院辯論終結前，均未爭執證人甲○○、林錦花於偵查中以證人身分所為之陳述，是否具證據能力，亦未舉出有何顯有不可信之情況；且復查甲○○2人於偵查中之陳述，亦無何顯不可信之情況。是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人甲○○、林錦花於偵查中向檢察官所為之陳述，均具證據能力。
㈡按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人甲○○於原審及本院審理時固分別結證稱：「93年6月27日下午9時許，丙○○抱住伊，並拿1把刀要殺伊。那把刀就是扣案的武士刀」、「丙○○從伊後面，以手環抱住伊左手臂，一手高高的拿著武士刀，並說如果不給他錢，就要殺伊。丙○○拿的就是扣案的武士刀」等語在卷（見原審卷第93、94頁，本院卷第71、72頁）；惟證人甲○○於警詢及偵查中均僅分別證稱：「93年6月27日丙○○拿刀恐嚇伊，如不給錢，揚言要放火燒房子。丙○○拿的刀子，不是警方查扣的2把刀子」、「93年6月27日丙○○拿刀要向伊拿5,000元，說如果不給就要殺伊」等語（見警卷第8頁背面、11頁，93偵1328
5號卷第52頁），均未證稱被告持刀恐嚇時，尚有抱住身體或以手環繞左手臂之情形，並就被告所使用之刀械是否為扣案之武士刀，前後證述亦不符；又證人即至高雄縣鳳山市○○路155之4號6樓執行搜索之警員 劉建輝 於本院證稱：「甲○○所說丙○○拿來恐嚇的之刀子，並未扣案，已經發還甲○○，不是扣案的3把刀」等語（見本院卷第92頁）；再者，參酌證人甲○○為0年0月00日出生之人，年近85歲，其記憶力自較一般人為衰退，且其曾於偵查訊中陳稱：「希望丙○○關久一點」等語（見93偵13285號卷第52頁），其證述自容易因時間經過，而受不愉快情緒干擾致有誇大之處。是審酌證人甲○○於距案發之時較近之警詢證述，與偵訊所證相符，及其後於原審、本院證述有上開與事實不符之處，本院認證人甲○○於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開規定，得為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠上開非法持有刀械部分，業據被告於本院審理時自白不諱（
見本院卷第70頁）；且扣案刀械2把，經高雄縣政府警察局鑑定結果：「①一號刀械刀刃長44.5公分，刀柄長24公分，刀刃開鋒銳利，依內政部公告管制刀械12款圖例及圖例說明屬武士刀，係屬槍砲彈藥刀械管制條例查禁之刀械。②三號刀械刀刃長30公分，刀柄長13.5公分，刀刃兩面開鋒對稱，依內政部公告管制刀械12款圖例及圖例說明屬匕首，係屬槍砲彈藥刀械管制條例查禁之刀械」，有高雄縣政府警察局93年7月26日高縣警保民字第0930070694號函及附件在卷可憑（見93偵13285號卷第74至78頁），足認扣案刀械2把，係屬列管之刀械，非經主管機關許可，不得持有。是被告此部分自白與事實相符，應屬可信。
㈡另訊據被告矢口否認有恐嚇取財犯行，辯稱：「伊沒有恐嚇
乙○○，只是去理論而已，玩具手槍原來是放在機車把手下方，機車被推倒後，掉在地上，伊並沒有拿來恐嚇乙○○。伊也沒有拿刀或以燒房子來恐嚇甲○○，伊是93年6月27日交保，因身體不舒服要看醫生，所以才向甲○○要錢，甲○○有重聰，所以伊講話比較大聲，甲○○年紀那麼大了，伊不可能打他」云云。
㈢經查：
⒈就對施凋朗、林錦花、乙○○恐嚇取財部分─①被告就曾因認為施凋朗破壞其與女友王秀琴之姻緣，於93年
6月15日下午6時30分許，前往高雄市○○區○○街○○巷○號施凋朗住處理論一節，並不否認（見警卷第6頁，93偵13
285號卷第45頁，原審卷第97頁）；且參酌證人即施凋朗之妻林錦花分別於偵訊及原審證稱：「93年6月15日下午6時30分許，丙○○來找伊先生施凋朗，在樓下遇到伊，用刀架在伊脖子上叫伊上樓，並亮出槍，後來沒有看到伊先生就走了」、「是伊女兒乙○○約丙○○見面前約1個星期晚上，約6點半左右，丙○○到伊家，持刀抵住伊脖子，叫伊到3樓要找伊先生，結果到了3樓，沒有看到伊先生，丙○○就掀開他的外套，伊有看到他的腰部有1把槍，他因為沒有看到伊先生就走了」等語在卷（見93偵13285號卷第51頁，原審卷第91頁）。雖因被告否認至施凋朗住處有持刀、槍等物，亦未當場扣得刀、槍，復否認有人刀架住林錦花，致無確認被告有持刀、槍之此部分事實，惟被告確因命理姻緣之事，致對施凋朗家人心生不滿，已可認定。則被告前往施凋朗凋朗賠償，已非無疑。
②證人即施凋朗之女乙○○，因聽聞被告曾找施凋朗理論，乃
出面與被告洽談和解之事一節，業經證人乙○○於原審證稱：「本件和解是因丙○○找伊父母親麻煩後，伊才於93年6月10幾號主動打電話給丙○○，丙○○還問伊為何到現在才打電話給他，伊一直向丙○○說對不起，丙○○說要與他兄弟商量是否可以放過伊家人。丙○○說他不能主動提到錢，因為這樣會犯罪，但後來有說需要醫藥費，因為他把同居人打傷了，並說如果沒有給醫藥費就不和解，還要持續找伊家人麻煩。丙○○一開始是說要付醫藥費10幾萬元，後來又說不用那麼多，對半就好，後來說要5萬元和解，伊說可以在
6月22日先付2萬5,000元，剩下的2萬5,000元以後再付，因為丙○○急著要錢」等語明確（見原審卷第88、96頁）。顯見被告之前前往施凋朗住處，以施凋朗破壞其與王秀琴姻緣事，僅為藉此恐嚇施凋朗之託詞，實則係意欲施凋朗賠償，而其後證人乙○○因此出面與被告商談和解事宜，被告即顯露其恐嚇取財之真正意圖，並以言語進行恐嚇行為。
③被告於93年6月22日下午11時許，依約前往高雄縣鳳山市○
○路、大東一路口「上海銀行」時，㩗帶有黑色玩具手槍1枝（含彈匣1個），此為被告所自承（見警卷第6頁，93偵13285號卷第45頁，）；並經證人乙○○於原審證稱：「「當天有2名女性朋友陪伊去，伊準備把2萬5,000元交給丙○○後，再拿和解書讓他簽，丙○○看到伊拿出錢，就準備拿了要走，伊叫丙○○要先簽和解書，丙○○說簽和解書的事情等他的電話，並伸手要拿錢，伊把錢收回，伊朋友就在那一剎那把丙○○未熄火的機車推倒，丙○○就把槍拿出來，伊和朋友就趕快跑。丙○○後來還打電話給伊，說伊這樣戲弄他，等著看他怎麼對付伊父母親」等語綦詳（見原審卷第89至91頁）；復參酌被告於警詢、偵查中分別供稱：「當天晚上，因有20多名男子要打伊，伊持扣案的全黑玩具手槍出來指向她們（指乙○○）嚇唬」、「因乙○○帶2、30人圍著伊，伊拿出玩具槍來嚇她們」等語（見警卷第6頁，93偵13285號卷第45頁），惟依證人乙○○上開所證，並無其他2、30名男子同往，顯見被告持扣案之黑色玩具手槍係為恐嚇證人乙○○，非為嚇阻2、30名男子，亦非因機車遭推倒而掉落地面；再者，扣案玩具手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：高鑑0000000000號），經高雄縣政府警察局鑑定結果：「為仿半自動手槍外型製造之玩具手槍（槍身全黑），以壓縮彈簧為發射動力，可發射直徑約6mm之彈丸，經實際試射動能甚微，不具殺傷力。」，有該局93年7月27日高縣警刑鑑定第0000000000號槍彈鑑定書及槍枝相片多幀在卷可稽（見93偵13285號卷第68至73頁）。足認被告確有於93年6月22日下午11時許，㩗帶本件扣案之不具殺傷力之黑色玩具手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：高鑑0000000000號）至上海銀行，並持該玩具手槍向證人乙○○恐嚇交付2萬5000元。
⒉就對甲○○恐嚇取財部分─
被告就於93年6月27日向證人甲○○索款看病一節，並不否認（見本院卷第98頁）；且證人甲○○於警詢、偵查中分別證稱：「93年6月27日丙○○拿刀恐嚇伊，如不給錢，揚言要放火燒房子，伊身體沒有受傷，只是會害怕」、「93年6月27日丙○○拿刀要向伊拿5,000元，說如果不給就要殺伊，還要放火燒房子，伊很害怕，有給丙○○錢」等語在卷（見警卷第8頁，93偵13285號卷第52頁）；復參酌被告上開所稱：「因甲○○有重聰，所以伊講話比較大聲」等語，及被告與證人甲○○已無養父、養子關係，證人甲○○年歲頗大，業無工作能力，對金錢當較一般人更為看重及保獲，證人甲○○顯無自行將財物交付被告之理；足認證人甲○○於警詢、偵查中之證述符合事實，而可採信。是被告確有因需款看病事與證人甲○○發生言語爭執，並持不明之刀械恐嚇證人甲○○，致證人甲○○心生畏懼，始交付5,000元。至於被告於原審另以：「伊於93年6月27日因竊盜案在臺灣高雄地方法院檢察署訊問中，尚未返家」云云置辯；惟被告係於93年6月26日上午8時許，因涉嫌竊盜案件為警在高雄市○○區○○街○號前逮捕，於同日移送臺灣高雄地方法院檢察署，經該署檢察官於同日下午10時45分訊問，並諭知3萬元交付，後因被告覓保無著，即於當日改諭知限制住居而釋放，有該署93年度偵字第12888號卷在卷可憑，被告上開辯解，自屬無據。
⒊綜上所述，被告上開辯解，均屬圖卸刑責之詞，不足採信，本件事證已確，被告恐嚇取財犯行，洵堪認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠核被告事實欄二㈠所為，因乙○○尚未將財物交付，係犯刑
法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪；就事實欄二㈡所為，係犯刑法第346條第1項恐嚇取財既遂罪；就事實欄二㈢所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項未經許可持有刀械罪（槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日修正公布，惟第14條第3項並未修正，自無新舊法比較之必要）。被告所犯上開恐嚇取財未遂罪及恐嚇取財既遂罪，雖罪名相同，犯罪時間亦緊接，惟被告為恐嚇行為之原因不同，顯非在一個預定犯罪計劃以內，而出於主觀上始終同一之犯意進行，當不構成連續犯，附此說明。被告所犯恐嚇取財未遂罪，爰依刑法第26條前段之規定，減輕其刑。被告基於單一犯意，接續恐嚇施凋朗、林錦花、乙○○，為想像競合犯。又被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
①按累犯之成立，依刑法第47條之規定，必須曾受有期徒刑之
執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，
5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿10年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如其為2以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1項規定：
「2以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第3項規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之」。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後5年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。是關於累犯之成立，如有2以上徒刑執行者，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，其5年內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成（最高法院93年台非字第156號判決參照）。被告前於72年間因搶奪案件，經臺灣高等法院臺南分院判處無期徒刑確定，於77年減刑為有期徒刑15年，於81年4月7日入監執行（自75年1月10日刑期起算），後於83年1月18日假釋出監；復於84年假釋期間，因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、殺人未遂、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高雄地方法院、本院分別判處有期徒刑6月、3月、6月、6月、7年8月、
6月確定，經定執行刑為有期徒刑9年2月，上開假釋因而遭撤銷，於84年12月22日入監執行殘刑5年8月5日及有期徒刑9年2月（自84年12月18日刑期起算），後於91年8月14日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第17至28頁），非如原判決所載，業於91年8月18日執行完畢。
②扣案玩具手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：高鑑0000
000000號），為被告所有，供向乙○○恐嚇取財之用，原判決未說明沒收或不予沒收之理由。
③被告提起上訴，否認有恐嚇取財犯行，為無理由，惟持有刀
械部分量刑過重，則有理由（因被告不構成累犯）。檢察官則以被告恐嚇甲○○部分，係犯加重強盜罪，指摘原判決不當，惟此部分被告係犯恐嚇取財既遂罪，業如前述，應認檢察官之上訴為無理由。惟原判決既另有上開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告正值壯年，不思循合法正當途徑謀求財富，竟分
別以要求醫藥費及生活費為由，向施凋朗、林錦花、乙○○、甲○○恐嚇交付金錢，其所為非但危害他人財產權，更並對甲○○等人之心理造成無法磨滅之恐懼，復嚴重影響社會治安，復有多次前科犯行，素行非佳，業如前述，惟犯後坦承部分犯行等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑，以示懲戒。
㈡扣案武士刀、匕首各1把，為違禁物，依刑法第38條第1項
第款規定宣告沒收。扣案玩具手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：高鑑0000000000號），為被告所有，業據被告供明在卷（見警卷第6頁），供向乙○○恐嚇取財之用，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至於另扣案刀械1支，非為管制刀械，有上開高雄縣政府警察局函在卷可按，復非供被告本件犯罪之用，自不予宣告沒收。另被告持以恐嚇林錦花之不詳物品，持以恐嚇甲○○之刀械，均未扣案，是否為被告所有不明，亦無證據證明為違禁物，為免日後執行困難，自均不予宣告沒收，併此敘明。
五、適用之法律─㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項。
㈢刑法第11條前段、第346條第1項、第3項、第26條前段、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款。
㈣罰金罰鍰提高標準條例第1條前段。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國94年5月6日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官就本判決關於「恐嚇取財未遂」、「未經許可持有刀械」部分，不得上訴。
檢察官如不服本判決關於「恐嚇取財既遂」部分，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國94年5月6日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1,000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項：
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。