裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2633號刑事判決
裁判日期：民國109年03月05日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2633號上訴人即被告 許祐銓 上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第777號中華民國108年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第1484號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯如附表所示之各罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之IPHONE7行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴共同犯圖利 容留 性交部分，無罪。
犯罪事實
一、乙○○與真實姓名年籍不詳之吳姓成年男子（下稱 吳男 ）、「 奈奈 」及其他不詳應召集團成員等人，共同基於意圖容留女子與他人為性交或猥褻行為以營利之犯意聯絡，謀議自民國107年8月底起，以每日新臺幣（下同)1000元代價，乙○○受僱於吳男所組之應召集團，擔任幫應召女子買便當及保險套、接送往返桃園機場至汽車旅館、收取性交易款項及與旅館櫃檯結帳等工作，並以其所有之IPHONE7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）作為聯絡工具。吳男、「奈奈」及集團成員則負責招募外籍成年女子為性交易，並在通訊軟體LINE設立帳號「奈奈」「莉莉」「00親愛《看不到動態跟我說》」「天上人間」，以加入好友之方式，由不特定之男客依其所接獲之LINE訊息與其聯絡後，再由其分別以LINE訊息指示男客前往指定汽車旅館，將房號告知櫃檯人員，以便進入指定房間與容留之成年女子完成性交易。其計價方式，係男客消費金額為每30至50分鐘2500元至3000元不等，外籍女子分得1000元至1500元不等，餘則由應召站集團朋分，以此方式容留、媒介女子與他人為性交而營利。吳男所組之應召集團成員向有犯意聯絡之加州汽車旅館負責人 王永勝 （址設彰化縣○○市○○路○段○○○號，經檢察官另為緩起訴處分確定)承租631、633、635、637號房，作為容留、媒介女子與他人為性交易之場所，有犯意聯絡之 洪振庭 （經檢察官另為緩起訴處分確定）則擔任該旅館櫃檯人員，指引男客至指定房間。吳男所組之應召集團先後於108年1月15日容留泰國籍PHAECHAITHIPUPSON在該旅館635號房、於同年月24日容留泰國籍GASORNORATHAI在該旅館633號房、於同年月25日容留越南籍NGUYENTHIUTHAI在該旅館631號房、於同年月26日容留泰國籍KWAENGKLANGSRISUDA在該旅館637號房，並於同年月26日，分別為下列媒介女子與他人為性交而營利之犯行：
（一）容留之越南籍NGUYENTHIUTHAI女子部分： 謝連樹 、 黃富嘉 以LINE之聯絡方式，依吳男所組之應召集團成員指示前往加州汽車旅館，向洪振庭說出房號後，洪振庭接續於同日13時30分許、15時許，指引謝連樹、黃富嘉至加州汽車旅館631房，謝連樹與越南籍NGUYENTHIUT
HAI女子從事俗稱「半套」（即女子以手磨蹭男客生殖器直至射精為止）之猥褻交易，黃富嘉則與該女子從事俗稱「全套」（即男客以陰莖插入女子之陰道內抽動直至射精為止）之性交易，事後謝連樹、黃富嘉分別交付2500元、3000元之代價予該女子。
（二）容留之泰國籍GASORNORATHAI女子部分： 顏義展 、 謝天恩 以LINE之聯絡方式，依吳男所組之應召集團成員指示前往加州汽車旅館，向洪振庭說出房號後，洪振庭接續於同日13時45分許、14時55分許，指引顏義展、謝天恩至加州汽車旅館631房，先後與泰國籍GASORNORATHAI女子從事俗稱「全套」之性交易，事後顏義展、謝天恩分別交付3000元、2500元之代價予該女子。
（三）容留之泰國籍PHAECHAITHIPUPSON女子部分：
3名不詳姓名年籍成年男子以LINE之聯絡方式，依吳男所組之應召集團成員指示前往加州汽車旅館，向洪振庭說出房號後，洪振庭接續於同日13時許、14時許、16時許，指引不詳姓名年籍成年男子至加州汽車旅館635房，先後與泰國籍PHAECHAITHIPUPSON女子從事俗稱「全套」之性交易，事後3名不詳姓名年籍成年男子分別交付2500元、3000元、3000元之代價予該女子。
（四）容留之泰國籍PHAECHAITHIPUPSON女子部分：不詳姓名年籍成年男子、 洪正豐 以LINE之聯絡方式，依吳男所組之應召集團成員指示前往加州汽車旅館，向洪振庭說出房號後，洪振庭接續於同日13時許、17時許，指引不詳姓名年籍成年男子、洪正豐至加州汽車旅館637房，先後與泰國籍KWAENGKLANGSRISUDA女子從事俗稱「全套」之性交易，事後不詳姓名年籍成年男子、洪正豐分別交付9500元、3000元之代價予該女子。
二、嗣於同月26日下午17時45分許，經警持法院核發之搜索票至加州汽車旅館搜索，查獲越南籍NGUYENTHIUTHAI及泰國籍女子GASORNORATHAI、PHAECHAITHIPUPSON、KWAENGKLAN
GSRISUDA與洪正豐、謝連樹、顏義展、黃富嘉、謝天恩在加州汽車旅館上開房間內，從事全套或半套性交易。適遇乙○○運送便當至加州汽車旅館，為警當場查獲，並扣得乙○○持有供犯罪所用之IPHONE7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、應召集團所有供上開女子使用之使用過之保險套5枚、未使用之保險套共570枚、潤滑液6條及上開女子收取之性交易價金共3萬2000元。而乙○○則自共謀時起共獲利20萬元。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原審及本院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（警卷第10至15頁；偵卷第21至23、127至130頁，原審卷第41、106頁、本院卷第92、110頁），並經證人即加州汽車旅館負責人王永勝（偵卷第141至142頁）、證人即旅館櫃檯人員洪振庭（警卷第95至97頁；偵卷第129至131頁），男客洪正豐（警卷第220至224頁；偵卷第102至103頁））、謝連樹（警卷第227至234頁；偵卷第123至124頁）、顏義展（警卷第241至248頁；偵卷第102至103頁）、黃富嘉（警卷第255至262頁；偵卷第102至103頁）、謝天恩（警卷第269至276頁；偵卷第102至103頁）於警詢、偵查中，證人即應召女子NGUYENTHIUTHAI（警卷第121至125頁）、GASORNORATHAI（警卷第151至159頁）、PHAECHAITHIPUPSON（警卷第175至183頁）、KWAENGKL
ANGSRISUDA（警卷第195至204頁）於警詢時證述甚詳。並有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
6份、贓物認領保管單1紙、護照影本3份、搜索現場及手機照片201幀、LINE對話照片、男客手機截圖照片在卷可稽（警卷第19至69、99至103、126至130、134至148、15
0、160至173、184至188、194、205至219、237至
240、251至254、265至268、279至282頁），且有扣案之IPHONE7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、使用過之保險套5枚、未使用之保險套共570枚、潤滑液6條及上開女子收取之性交易價金共3萬2000元可資佐證。足認被告任意性之自白與事實相符，足堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
參、法律之適用：
一、按刑法第231條規定意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人。該條第1項條文中所謂之容留，係指收容留置而言，如提供與他人為性交或猥褻行為之場所，而媒介則係居間仲介之意。該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為。又分別為媒介性交，及媒介猥褻，後者之猥褻低度行為，應為前者之性交高度行為所吸收，僅論以圖利媒介性交罪。
二、核被告所為，均係犯刑法第231條第1項前段圖利容留性交罪。其容留女子後進而媒介與他人為性交、猥褻之行為，媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收；容留女子與他人猥褻之低度行為，則為容留女子與他人性交之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告與共同正犯王永勝、洪振庭及吳男、「奈奈」等人所組應召站集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。由刑法第231條第1項圖利媒介性交罪之法條文義觀之，難認立法者於制定法律時，已預定該項犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之媒介行為在內；且圖利媒介性交之情況，不一而足，多次媒介之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯。又數行為如無從認係於密接之時、地實行，亦難認係侵害同一之法益，如遽以接續犯而合為包括之一行為，評價僅成立一個罪名，難認與一般社會健全觀念相符，自應回歸本來賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數犯刑法第231條第1項行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨。又刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論；至於媒介「不同女子」為性交易行為部分，應認為行為可分而具有獨立性，其行為之時間、地點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪（最高法院107年台上字第4316、4338、4831號判決意旨參照）。故被告所為上開犯行，媒介、容留女子不同，彼此間已具有獨立性，自屬數罪，應予分論併罰。所容留之上開女子與男客從事性交易行為，所為反覆多次容留同一位女子為數次性交行為部分，顯係於密切接近之時間、空間先後實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括一行為予以評價較為合理，各分別成立接續犯而為包括一罪。
肆、撤銷原審判決及量刑之理由：
一、原審認被告犯圖利容留性交罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）被告所容留之越南籍NGUYENTHIUTHAI、泰國籍PHAECHA
ITHIPUPSON、GASORNORATHAI、KWAENGKLANGSRISUDA等
4女子，原判決認係接續犯，認事用法有誤。
（二）原判決認被告自107年8月起至108年1月14日止，亦犯刑法第231條第1項之容留、媒介性交易營利罪，且與前開有罪部分為接續犯，亦有違誤（詳如無罪部分所述）。
二、上訴意旨以原審判決量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正途獲取所得，容留成年女子與他人為性交行為以牟取不法利益，已對社會善良風俗產生不良影響，且本件為跨國性犯罪，所侵害法益更甚，及其容留成年女子之人數、被告所獲取之不法利益即約20萬，兼衡其自述為高中畢業之智識程度、在家幫忙資源回收、無人須其扶養之生活狀況（原審卷第109頁；本院卷第111頁），暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準。沒收部分併執行之。
四、沒收：
（一）扣案之IPHONE7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有並供犯罪所用之物，業據被告供述在卷（原審卷第41頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
（二）被告自承其自107年8月底與吳男共謀時起，其工資為每日1000元，加入應召集團共取得約20萬元，為被告之犯罪所得，此部分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又沒收已非從刑，而被告此犯罪所得係自共謀時起即取得，並非單純自犯罪事實欄一㈠至㈣項下取得，亦據被告自白在卷（本院卷第92至93頁），故未於附表各宣告刑項下宣告沒收，附此敘明。
（三）扣案之玉山銀行存摺（帳號：0000000000000號）1本、中國信託銀行提款卡（帳號：000000000000000）1張、IPHONEXs智慧型手機（含門號0000000000號SIM卡1枚）、存款交易明細表1張）、使用過之保險套5枚、未使用之保險套共570枚、潤滑液6條等物，或非供犯罪所用之物，或非被告所有，自亦不予沒收，併予敘明。
（四）犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。查上開外籍女子4人，所收取之性交易所得共計3萬2000元，均尚未交付被告，而係由外籍女子各自持有保管，被告並未實際分受犯罪所得，無須就此宣告沒收、追徵，併此敘明。
伍、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與不詳應召集團成員、王永勝、洪振庭等人共同基於意圖容留女子與他人為性交或猥褻行為以營利之犯意聯絡，自107年8月底起至108年1月14日，容留女子在加州汽車旅館媒介性交易，被告此部分亦涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交及猥褻行為而容留營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。另刑事訴訟法第156條第
2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。
三、公訴意旨認被告上開涉犯刑法第231條第1項之容留、媒介性交易營利罪嫌，無非係以被告及共同正犯王永勝、洪振庭之供述，及扣案之 顏清煬 中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000000號）提款卡等為其主要論據。經查：
（一）起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考；縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。本件檢察官起訴書記載被告自107年8月底起至108年1月14日，容留女子在加州汽車旅館媒介性交易，公訴意旨認被告此部分所為，與前開有罪部分為接續犯。然刑法第231條第1項之容留、媒介性交營利罪，不同女子間應為一罪一罰，詳如前述，是本院自應就此部分依一罪一罰之規定，予以審理，合先敘明。
（二）被告固供稱：我從107年8月底加入「奈奈」應召集團，向小姐收取性交易所得後，匯款至應召集團所提供之顏清煬申辦之中國信託銀行帳號：000000000000000號帳戶等語（偵卷第21頁）。共同正犯王永勝、洪振庭則均供稱：
被查獲前3個月，吳男所承租之旅館房間進出的人變多，而且都是男生，他們可能做性交易等語（偵卷第130、14
1頁）。然對於容留、媒介性交易之女子為何人、時間、性交易對象、營利之事證，均未見供述。且被告嗣後亦翻異前詞供稱：107年中秋節左右，我欠 顏清揚 及 胡睿皇 錢，我就向應召集團老闆講可不可以借我錢，應召集團老闆同意後，我就把應召所得匯到顏清揚的帳戶等語（偵卷第
128頁）。何況金融機構帳戶交易明細，亦僅能觀察到被告與顏清揚間有金錢往來之事實，依社會通念尚不足以辨明其金錢往來之目的究為何，更不足以證明檢察官指稱被告容留、媒介性交易之女子為何人、時間、性交易對象、營利金額，自不足憑為被告或共同正犯王永勝、洪振庭先前供述內容可採之補強證明。
（三）數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。而刑法第231條第1項之容留、媒介性交易營利罪，容留、媒介之女子、性交易對象、營利範圍等，均為該罪之構成要件要素，在一罪一罰情形下，檢察官須對每一犯罪事實舉證證明之。然查遍查全卷，自107年8月底至108年1月14日止，檢察官指稱被告容留、媒介性交易之女子為何人、時間、性交易對象、營利之事證，均付之闕如。除被告及共同正犯王永勝、洪振庭空泛之供述外，並無任何補強證據足以證明被告有上開犯行，揆諸前開說明，僅憑被告及共同正犯王永勝、洪振庭之供述，遽為被告不利之認定。
四、綜上所述，檢察官前揭所舉之證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，尚不足以使本院形成被告確有自107年8月起至108年
1月14日止，犯容留、媒介性交營利罪之確信心證，且於積極證據不足為不利於被告事實之認定時，依前揭說明，自應為有利於被告之認定。是被告就自107年8月起至108年1月14日止容留、媒介性交營利之犯行，尚屬不能證明。原審疏未詳查，遽行認定被告自107年8月起至108年1月14日止有容留、媒介性交營利之犯行，並論以接續犯，而予論罪科刑，容有未洽。被告上訴意旨雖未指摘原判決此部分不當，然原判決此部分既有可議之處，自應由本院將原判決關於此部分所示之容留、媒介性交營利罪撤銷，而為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年3月5日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國109年3月5日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表┌──┬────────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文欄│├──┼────────┼────────────────────────┤│一│如事實欄一、㈠所│乙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易│││載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之IPHONE7行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1枚）沒收。│├──┼────────┼────────────────────────┤│二│如事實欄一、㈡所│乙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易│││載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之IPHONE7行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1枚）沒收。│├──┼────────┼────────────────────────┤│三│如事實欄一、㈢所│乙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易│││載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之IPHONE7行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1枚）沒收。│├──┼────────┼────────────────────────┤│四│如事實欄一、㈣所│乙○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易│││載│科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之IPHONE7行││││動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1枚）沒收。│└──┴────────┴────────────────────────┘