裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國109年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1號上訴人即被告 朱晃輝 選任辯護人 吳俊龍 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1872號中華民國108年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第17014、19823號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、朱晃輝明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣、轉讓，猶分別為下列行為：
㈠朱晃輝基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命以營
利之各別犯意，利用其使用之三星廠牌行動電話1支（扣案，含門號0000000000號SIM卡1張）、小米廠牌行動電話1支（扣案，含門號0000000000號SIM卡1張），作為對外聯絡海洛因、甲基安非他命交易之通訊工具，與如附表一所示購毒者接洽，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示聯絡方式、價格，販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予如附表一所示之購毒者以牟利，分別為海洛因5次、甲基安非他命1次。
㈡朱晃輝基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二所示
之時間、地點，以如附表二所示之方式，無償轉讓第一級毒品海洛因1包予如附表二所示之受讓者施用1次。
二、查獲經過、扣案物品及自白情形：㈠ 嗣經警 對朱晃輝使用之上開行動電話門號實施通訊監察，獲
悉有毒品交易情事，進而於民國108年6月13日16時5分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至朱晃輝位於臺中市○○區○○街○○○巷○號住所搜索，當場扣獲上開供朱晃輝販賣、轉讓如附表一、二所示毒品使用之三星廠牌行動電話
1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、小米廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。
㈡朱晃輝對於前述一㈠、㈡所示販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命之事實，於偵查及審判中均已自白。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲分局移送該署偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於
傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及選任辯護人皆表示沒有意見（見本院卷第164至171頁），復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見（見本院卷第125頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分（犯罪事實欄一㈠即附表一部分）：
⒈訊據被告朱晃輝對於犯罪事實欄一㈠即附表一所示販賣海洛
因予證人 顏嘉 興、 王志 仁，及出售甲基安非他命予證人 廖崇德 之犯行，業於偵查、原審、本院準備程序及審理中均坦承不諱，供認：我全部都認罪，販賣給 顏嘉興 、 王志仁 、廖崇德的部分，次數、金額、方式如起訴書所載，都有完成交易；都是一手交錢，一手交貨，錢都有收到等語，並經證人即購毒者顏嘉興、王志仁、廖崇德於警詢、偵訊時以證人身分，就被告確有販賣第一級毒品海洛因、出售第二級毒品甲基安非他命之基本事實，為確切之證述，而證人顏嘉興、王志仁、廖崇德於伊等所稱向被告買入海洛因或甲基安非他命之期間內，分別有施用第一、二級毒品之行為，亦據上開證人坦明在卷，則伊等有施用海洛因或甲基安非他命之情事，應為屬實。再者，徵諸卷附毒品案監察譯文內容，也皆為被告、證人顏嘉興、王志仁、廖崇德所是認，且互核相符，足認該等證人所證，均信而有徵，堪以採信。
⒉此外，復有扣案供被告販賣第一、二級毒品使用之三星廠牌
行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、小米廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）得佐，另有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察書及電話附表、偵查報告、毒品案監察譯文表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片45張等存卷足憑，均核與被告前揭自白相符。
⒊按我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之販賣，一向執法甚
嚴，並科以重度刑責，販賣海洛因、甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且海洛因、甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事海洛因、甲基安非他命買賣之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量差或純度中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案雖無法得知被告取得海洛因、甲基安非他命之實際重量或價格，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，然徵之海洛因、甲基安非他命量微價高，買賣之間，稍有些許差異，販賣之獲利即有可觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險。況被告於本院審理時，業已自承：我因此可以賺到免費施用的量差等語（見本院卷第
178頁），顯見被告販入之價格較其出售之價格為低，確有從中賺取量差營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。
⒋茲就被告供詞及上開證人顏嘉興、王志仁、廖崇德歷次證詞
中所陳，依附表一所示之價格，作為本院論斷被告犯罪及計算其犯罪所得之基礎。基上，被告販賣海洛因部分，總計獲利8000元（如附表一編號1至5所示），販賣甲基安非他命部分，則獲利2000元（如附表一編號6所示）。
⒌綜上，此部分事證明確，被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
㈡轉讓第一級毒品海洛因部分（犯罪事實欄一㈡即附表二部分）：
⒈訊據被告對於犯罪事實欄一㈡所載無償轉讓海洛因予證人顏
嘉興施用之犯罪事實，業於偵查、原審、本院準備程序及審理時皆坦承不諱，供稱：我認罪，轉讓給顏嘉興的部分，如起訴書所載，我請他而已，我這裡剛好有，我們就兩人在吸食而已等詞（見本院卷第178頁），並經證人顏嘉興於警偵中，就被告確有無償轉讓海洛因1次之基本事實，為明確之供述，徵諸上開證人顏嘉興有施用海洛因之行為，為伊於警詢、偵訊時坦言，則伊有施用海洛因之情事，應為屬實。又徵諸卷附毒品案監察譯文內容，也皆為被告、證人顏嘉興所是認，經核吻合，且被告亦自陳確有轉讓海洛因之事實，足認該證人所證，信而有徵，得以採信。
⒉再者，復有扣案供被告轉讓第一級毒品使用之三星廠牌行動
電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）得佐，另有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察書及電話附表、毒品案監察譯文表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等在卷可稽，以上參互觀之，堪認被告前揭自白與事實相符，值予憑採。
⒊綜上，犯罪事實欄一㈡所載之事證明確，被告轉讓海洛因予證人顏嘉興1次之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪及法律適用：㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓。核被告朱晃輝就犯罪事實欄一㈠即附表一所示販賣海洛因、甲基安非他命營利之犯行，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪；對於犯罪事實欄一㈡即附表二所載無償轉讓海洛之犯行，則犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又有關犯罪事實欄一㈡所示轉讓海洛因部分，徵之被告轉讓之數量約0.1公克，自無庸依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑，附此敘明。
㈡被告為販賣、轉讓而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告上開5次販賣第一級毒品罪、1次販賣第二級毒品罪、
1次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣查被告前於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以
97年度訴字第4546號判決判處有期徒刑1年，並經本院以98年度上訴字第233號判決駁回上訴確定；又於98年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第979號判決判處有期徒刑1年確定；再因販賣毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第146號判決判處應執行有期徒刑8年確定，嗣上開罪刑合併定應執行刑為有期徒刑9年3月確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第3214號判決判處應執行有期徒刑10月確定，並與前揭9年3月之應執行刑接續執行，於105年11月15日假釋付保護管束，於107年12月30日縮刑期滿未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷得參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，皆為累犯。考量刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，而審諸被告前科表所載，其多次因毒品案件經判處罪刑執行完畢，深知毒品嚴重戕害人體健康，理應產生警惕作用而能自我控管，惟被告竟猶故意再犯本案，且犯案次數甚多，足見被告有其特別惡性，前罪有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，本院考量倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，與罪刑相當原則有違，而如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔之罪責。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院認除販賣第一級毒品罪最重法定刑為死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品罪最重法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。
㈤被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所示之販賣第一、二級毒品罪及
轉讓第一級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依該規定減輕其刑，而被告同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之）。
㈥上訴意旨雖稱被告於警偵已供出毒品來源是 何德龍 、真實姓
名年籍不詳綽號「檸檬」之男子、 戴勝吉 ，原審判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，恐有違誤云云。然查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，亦即被告需供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院97年度台上字第1475號、102年度台上字第4028號裁判意旨參照）。
⒉查，被告為警查獲後，固屢於警詢、偵訊、原審供陳其毒品
來源是何德龍及「檸檬」，108年4、5月間的毒品是向「檸檬」購買，108年3月間的海洛因是向何德龍購買等語，惟於本院已更正 陳明 ：附表一編號1至6海洛因、甲基安非他命上手都是「檸檬」，「檸檬」的名字我不知道，地址、電話、年籍資料我都不曉得，有關甲基安非他命、海洛因上手部分，都是以今日所述為準；附表二轉讓的海洛因是跟何德龍買的，時間、地點忘記了，因為很久了，何德龍好像沒有被查獲，我沒有因為何德龍的轉讓毒品案件去作證等詞在卷（見本院卷第124至126頁）。而依卷內資料顯示，查無任何關於姓名年籍不詳綽號「檸檬」之販賣毒品事證。又何德龍迄今未曾因販賣或轉讓毒品案件為檢偵辦乙節，業據臺灣臺中地方檢察署於109年1月30日以中檢達穆108偵1701
4字第1099007834號函回覆本院稱：有關貴院函查有無因被告之供述而查獲上手「何德龍」轉讓海洛因之犯行，經查並未查獲該上手涉嫌毒品危害防制條例罪嫌等語（見本院卷第
147頁），復經臺中市政府警察局大甲分局於109年1月21日以中市警甲分偵字第1090001693號函，略稱：本分局針對犯罪嫌疑人朱晃輝指稱之上手綽號「 龍哥 （何德龍）」之男子持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察（108年聲監字第000441號、108年聲監續字第000799號；通訊期間10
8年4月19日至108年6月14日期間），期間未獲相關販毒事證，未查獲何德龍涉嫌毒品危害防制條例罪嫌等詞（見本院卷第143至145頁）。況此部分於本案承辦員警執行通訊監察時，早已認被告與何德龍所持用門號間有疑似毒品交易情形，並循線研判該門號持用人為何德龍一情，有偵查卷所附之偵查報告、通訊監察譯文、門號申登及戶籍資料等得考（見108年度他字第2481號卷第185至188、193至200、
335至339頁），是何德龍日後縱就此部分犯行為檢追訴，亦顯非因被告供述而查獲。基上，被告就指認上手「檸檬」、何德龍部分，尚無主動供出毒品海洛因、甲基安非他命之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無毒品危害防制條例第17條第
1項之適用。⒊至於戴勝吉部分，固經原審法院函詢臺中市政府警察局大甲
分局、臺灣臺中地方檢察署，經函覆稱：確有因被告供述而查獲其毒品來源戴勝吉等語，此有臺中市政府警察局大甲分局108年9月30日中市警甲分偵字第1080023420號函及所附偵查報告、解送人犯報告書，暨臺灣臺中地方檢察署108年10月3日中檢達穆108偵17014字第1089105261號函等存卷足佐（見原審卷第115至123頁），然依被告前開供述，戴勝吉顯非被告販賣、轉讓如附表一、二所示毒品之來源，與被告本案各該犯行並無關連，亦不符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者得減輕或免除其刑之規定，上訴意旨及前開函覆認有因被告供述而查獲其毒品來源，容有誤會，附此敘明。
㈦另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，惟同為
販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，仍販賣附表一編號1至5所示之第一級毒品海洛因，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣海洛因之價格每包係1000元、1500元、3500元不等，均屬零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，因本身亦染有施用毒品惡習，致罹販毒重典，復於偵審中自白犯行，綜上被告犯案情節觀之，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，縱使科處最輕法定本刑猶嫌過重，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚非無可憫恕，爰就附表一編號1至5被告所犯販賣第一級毒品海洛因部分，均依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑，並先加後遞減之（至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條遞減輕之）。至被告、選任辯護人針對如附表一編號6所載販賣第二級毒品、附表二所示轉讓第一級毒品部分，雖請求亦依刑法第59條規定酌減其刑。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2452號判決意旨可參）。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告為本案販賣毒品犯行時為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟仍販賣甲基安非他命，並轉讓海洛因，雖其此部分販賣、轉讓之對象各僅1人，但被告所犯販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪乃法定本刑分別為有期徒刑7年以上、1年以上7年以下之罪，其法定本刑不若販賣第一級毒品罪為死刑、無期徒刑如此之重，且被告販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品之犯行，業有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，經減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，於此情形下，本院綜觀被告之犯罪情狀，難認此部分有何情輕法重之情事，自無適用刑法第59條規定，再予減輕其刑之餘地，是被告及辯護人就此部分主張再依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採。
四、維持原判決之理由：㈠原審法院審理結果，認被告前揭販賣第一、二級毒品及轉讓
第一級毒品之犯行，事證俱屬明確，乃依累犯規定加重其刑（除最重法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外），並審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣、轉讓第一、二級毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，惟於偵審中已坦承犯行，犯後態度尚可，暨審酌被告各次販賣、轉讓之對象、數量、販賣金額、犯罪之動機、手段、目的，及被告自承國中畢業之智識程度、普通之經濟狀況等一切情狀（見原審卷第142頁），適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等規定，分別量處如附表一、二所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑9年
6月。另就沒收部分說明如下：⒈被告向如附表一所示之購毒者所收取之現金，性質均屬於被告之犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項及第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒉扣案前開行動電話2支，為被告所有供其與如附表一、二所示購毒者、轉讓對象聯絡販賣、轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第46頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收等情，經核原判決所為認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告雖以原判決對於販賣甲基安非他命及轉讓海洛因部分未
依刑法第59條酌減其刑及本案未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，均非適法，請求撤銷原判決，改量處較輕之刑度云云為由，提起上訴。
㈢惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨足資參照）。查被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，猶販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因，誠屬不當，自應予責難，而如前所述，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」、轉讓第一級毒品罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，經依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減輕其刑後，並無失之過苛而不盡情理之情，客觀上亦無足以引起一般人同情或堪予憫恕之情節，是本院認被告所犯販賣甲基安非他命、轉讓海洛因犯行，並無依刑法第59條再予酌減其刑之餘地。且原判決敘明被告坦承犯行，以被告於偵查中及審理中均自白犯罪而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度。再者，禁絕毒品政策乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告具有國中畢業之教育程度，自難諉為不知，其除染有施用毒品惡習而戕害自身身心健康外，又販賣、轉讓毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，難認僅因一時失慮所為，是以，被告上訴請求就此部分再依刑法第59條酌減其刑，實屬無據。另被告所稱供出上手情形，依本判決前開理由欄三㈥所示之論述說明，認無可採。
㈣綜上所陳，被告所提前揭上訴理由，不足以動搖原判決所為
事實認定或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李俊毅提起公訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國109年3月5日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國109年3月5日【附表一】：被告販賣第一級、第二級毒品部分（時間：民國；金額：新臺幣）┌─┬─────┬─────┬───────┬───────────┬───────────┐│編│被告持用門│購毒者及持│交易時間│交易方式│宣告刑││號│號│用門號├───────┤│（含主刑及沒收）│││││交易地點│││├─┼─────┼─────┼───────┼───────────┼───────────┤│1│0000000000│顏嘉興│108年4月1日下│朱晃輝以其所有左列行動│朱晃輝販賣第一級毒品，││││0000000000│午6時1分通話後│電話與顏嘉興聯絡約定交│累犯，處有期徒刑柒年拾││││（公共電話│某時許│易後，於左列時間、地點│月。扣案三星牌行動電話││││，起訴書誤├───────┤將價格1000元之海洛因1│壹支（含所插用門號○○││││載為000000│朱晃輝位於臺中│包（重量不詳）交予顏嘉│00000000號SIM││││0000）│市○○區○○街│興，並收受價金1000元。│卡壹張）沒收；未扣案販│││││000巷0號住處附││賣第一級毒品所得新臺幣│││││近││壹仟元沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行沒│││││││收時，追徵其價額。│├─┼─────┼─────┼───────┼───────────┼───────────┤│2│0000000000│顏嘉興│108年4月4日中│朱晃輝以其所有左列行動│朱晃輝販賣第一級毒品，│││0000000000│0000000000│午12時許│電話與顏嘉興聯絡約定交│累犯，處有期徒刑柒年拾││││（公共電話├───────┤易後，於左列時間、地點│月。扣案三星牌行動電話││││，起訴書誤│臺中市北區曉明│將價格1000元之海洛因1│壹支（含所插用門號○九││││載為000000│女中門口│包（重量不詳）交予顏嘉│00000000號SIM││││0000）││興，並收受價金1000元。│卡壹張）、小米牌行動電│││││││話壹支（含所插用門號○│││││││000000000號SI│││││││M卡壹張）均沒收；未扣│││││││案販賣第一級毒品所得新│││││││臺幣壹仟元沒收，於全部│││││││或一部不能沒收或不宜執│││││││行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼─────┼───────┼───────────┼───────────┤│3│0000000000│王志仁│108年5月8日晚│朱晃輝以其所有左列行動│朱晃輝販賣第一級毒品，││││0000000000│間7時50分許│電話與王志仁聯絡約定交│累犯，處有期徒刑柒年拾││││├───────┤易後，於左列時間、地點│月。扣案小米牌行動電話│││││朱晃輝所駕駛停│將價格1500元之海洛因1│壹支（含所插用門號○九│││││放於臺中市○○│包（重量不詳）交予王志│00000000號SIM││○○○區○○街○○號「│仁，並收受價金1500元。│卡壹張）沒收；未扣案販│││││全家便利商店」││賣第一級毒品所得新臺幣│││││前之車牌號碼00││壹仟伍佰元沒收，於全部│││││0-0000號自用小││或一部不能沒收或不宜執│││││客車內││行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼─────┼───────┼───────────┼───────────┤│4│0000000000│王志仁│108年5月13日晚│朱晃輝以其所有左列行動│朱晃輝販賣第一級毒品，││││0000000000│間8時15分許│電話與王志仁聯絡約定交│累犯，處有期徒刑柒年拾││││├───────┤易後，於左列時間、地點│月。扣案小米牌行動電話│││││臺中市○○區○│將價格1000元之海洛因1│壹支（含所插用門號○九│││││○街72號「全家│包（重量不詳）交予王志│00000000號SIM│││││便利商店」前│仁，並收受價金1000元。│卡壹張）沒收；未扣案販│││││││賣第一級毒品所得新臺幣│││││││壹仟元沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行沒│││││││收時，追徵其價額。│├─┼─────┼─────┼───────┼───────────┼───────────┤│5│0000000000│王志仁│108年5月15日晚│朱晃輝以其所有左列行動│朱晃輝販賣第一級毒品，││││0000000000│間9時許│電話與王志仁聯絡約定交│累犯，處有期徒刑捌年貳││││├───────┤易後，於左列時間、地點│月。扣案小米牌行動電話│││││臺中市○○區○│將價格3500元之海洛因1│壹支（含所插用門號○九│││││○街72號「全家│包（重量約0.48公克）交│00000000號SIM│││││便利商店」前│予王志仁，並收受價金35│卡壹張）沒收；未扣案販││││││00元。│賣第一級毒品所得新臺幣│││││││參仟伍佰元沒收，於全部│││││││或一部不能沒收或不宜執│││││││行沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼─────┼───────┼───────────┼───────────┤│6│0000000000│廖崇德│108年3月27日晚│朱晃輝以其所有左列行動│朱晃輝販賣第二級毒品，││││0000000000│間7時3分通話後│電話與廖崇德聯絡約定交│累犯，處有期徒刑參年拾│││││某時許│易後，於左列時間、地點│月。扣案三星牌行動電話││││├───────┤將價格2000元之甲基安非│壹支（含所插用門號○九│││││朱晃輝位於臺中│他命1包（重量不詳）交│00000000號SIM│││││市○○區○○街│予廖崇德，並收受價金│卡壹張）沒收；未扣案販│││││000巷0號住處外│2000元。│賣第二級毒品所得新臺幣│││││││貳仟元沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執行沒│││││││收時，追徵其價額。│└─┴─────┴─────┴───────┴───────────┴───────────┘【附表二】：被告轉讓第一級毒品部分┌─┬─────┬─────┬──────┬──────┬───────────┐│編│被告持用門│轉讓對象及│轉讓時間│轉讓內容│宣告刑││號│號│持用門號├──────┤│（含主刑及沒收）│││││轉讓地點│││├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼───────────┤│1│0000000000│顏嘉興│108年3月24日│重量約0.1公│朱晃輝轉讓第一級毒品，││││0000000000│晚間7時54分│克之海洛因1│累犯，處有期徒刑捌月；││││(公共電話)│通話後某時許│包│扣案三星牌行動電話壹支││││├──────┤│（含所插用門號○九○八│││││臺中市沙鹿區││八八二八七九號SIM卡壹│││││向上路7段132││張）沒收。│││││號「7-11超商│││││││」前│││└─┴─────┴─────┴──────┴──────┴───────────┘