裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第1222號刑事判決
裁判日期：民國109年07月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第1222號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告石明徽指定辯護人蔡清河律師被告黃裕詠選任辯護人本院公設辯護人 林宜靜 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第4471號），本院判決如下：
主文石明徽共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表所示之物均沒收。
黃裕詠共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、石明徽與黃裕詠係朋友，2人明知 硝甲西泮 （Nimetazepam，俗稱一粒眠）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone，俗稱喵喵，起訴意旨誤載為甲基卡西酮）、 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，推由石明徽以其所有如附表編號3所示之智慧型手機，於民國108年3月6日11時20分前某時許，在高雄地區某處，使用黃裕詠提供、暱稱「藍二墨」之帳號，在「微信（WeChat）」通訊軟體之「社區大學（cool圖案）各類科系交流版」群組內，張貼「小姐優質ap新上市」之暗語，向不特定人兜售販賣第三級毒品。適員警網路巡邏時發覺上情，乃佯裝買家與石明徽聯繫交易事宜，達成以新臺幣（下同）1萬元之價格，購買摻有硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包、愷他命1包之合意，雙方並相約碰面進行交易。嗣石明徽、黃裕詠於108年3月6日14時40分許，在臺南市○○區○○路0段0號「隆田火車站」廁所內，欲交易及收取價金時，為 曹仲廷 等員警當場逮捕而販賣未遂，復扣得如附表所示之物。
二、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
經查：本案下列據以認定被告石明徽與黃裕詠犯罪所引用之供述證據，因被告2人及渠等辯護人於本院準備及審理程序時，均表示同意作為證據，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開證據應有證據能力。除上開供述證據外，本案下列據以認定被告2人犯罪之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告2人迭於警詢、偵查及本院準備、審理程序時，均坦承不諱，除有彼此之供述可佐外，復有員警曹仲廷提出之職務報告3份、微信通信軟體群組（群組名稱：社區大學【cool圖案】各類科系交流版）發文擷圖照片
3張、對話擷圖照片22張、對話譯文1份、查獲毒品照片7張、臺南市政府警察局麻豆分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣押物品收據、勘察採證同意書、偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與年籍對照表、查獲涉嫌毒品危害防制條例尿液初步測試報告單、高雄市立凱旋醫院108年6月25日高市凱醫驗字第58528號濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺灣臺南地方檢察署108年9月18日電話記錄單、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書各1份在卷可稽，暨扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告2人出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，就每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情況，而異其標準，非可一概而論。再近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於施用及販賣毒品之查緝，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。經查，被告石明徽確有為上開販賣第三級毒品之行為，且屬有償行為，業已認定如前，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，被告石明徽亦無任何動機或與喬裝買家之員警有任何特殊情誼，以致被告石明徽甘冒重刑而以原價或無償轉讓第三級毒品給員警，佐以被告石明徽於本院審理時自承：伊係因為缺錢才販賣毒品，賣1萬元可以賺2千至3千元等語（見本院卷第228頁），被告黃裕詠亦於警詢及偵查中供稱其知悉被告石明徽欲販賣第三級毒品以牟利之行為，則依據前述積極證據及經驗法則綜合研判，被告2人應係基於意圖營利之犯意而販賣如附表編號1至2所示之第三級毒品，灼然甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開販賣第三級毒品之犯行，堪予認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告2人因販賣而持有第三級毒品之行為，因被告2人本案販賣所持有如附表編號
1至2所示之第三級毒品純質淨重，依送鑑結果無法證明達20公克以上，自未該當毒品危害防制條例第11條第5項規定，則渠等持有之低度行為，並無為販賣之高度行為所吸收之情形，附此敘明。另被告2人就上開販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、累犯加重之說明：被告石明徽前因攜帶兇器竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以
104年度簡字第987號判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，復經同院以105年度撤緩字第28號裁定撤銷緩刑，於105年12月6日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，是被告石明徽於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而依司法院釋字第77
5號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第
1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本案被告石明徽並無上開解釋文所示情形，本院認依刑法累犯規定加重其刑，並無使被告石明徽所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而違反罪刑相當原則、比例原則之情形，又本院已於言詞辯論期日進行前科訊問、科刑資料調查，被告石明徽及其辯護人亦均就科刑範圍表示意見。是綜合上情，本院認為被告石明徽本案犯行，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、刑之減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
被告2人於警詢、偵查及本院準備、審理程序時，就上開販賣第三級毒品犯行均自白不諱，核與偵、審中均自白之要件相符，應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡刑法第25條第2項之適用：
被告2人上開販賣第三級毒品犯行，已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應均依刑法第25條第
2項規定，減輕其刑。
四、另被告石明徽、黃裕詠分別具有上述刑之加重、減輕事由，被告石明徽應依法先加後減，並遞減之；被告黃裕詠則應依法，予以遞減之。
五、本案不予適用刑法第59條之說明：被告黃裕詠之辯護人雖具狀及於本院審理程序時，為被告黃裕詠主張本案應有刑法第59條減刑之規定適用等語（見本院卷第130至131頁、第230至231頁），惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告黃裕詠為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，且前已因販賣第三級毒品罪，經臺灣高雄地方法院以
106年度訴字第891號判處有期徒刑7年6月確定，竟仍為本案販賣第三級毒品之犯行，危害社會治安及國民健康，又被告黃裕詠販賣第三級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減其刑，是衡量被告黃裕詠本案所涉犯罪情節，實無判處法定最低本刑而有情輕法重，致生違反罪刑相當性及比例原則之情形，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。
六、爰審酌被告2人無視毒品戕害國家人力、危害社會安全甚鉅，竟意圖營利而販賣如附表編號1至2所示之第三級毒品，嚴重危害他人身體、社會秩序及國家法益，實有不該；復考量被告2人於本案參與之犯罪情節輕重、販賣之毒品數量及價格，且於犯後均坦承犯行之態度；暨被告石明徽供稱為國中肄業、已婚、無子女、另案羈押前在當舖擔任職員、月薪約23,800元、之前與姐姐同住；被告黃裕詠供稱為國中肄業、未婚、無子女、另案入監服刑前在工地做水泥工、日薪約1,300元、月薪約1萬至2萬元、之前與奶奶同住（見本院卷第229頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
肆、沒收：
一、扣案如附表編號1至2所示之物，均為被告石明徽所有且係其本案所共同販賣之第三級毒品，此據被告石明徽供承明確，復經送鑑定結果，分別含有如附表編號1至2備註欄所示之第三級毒品成分，均核屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收（盛裝上開毒品之包裝，因與所盛裝之毒品無法析離，應整體視為查獲之毒品，一併沒收之）。至於上開第三級毒品因鑑驗而耗損部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
二、扣案如附表編號3所示之手機1支，係被告石明徽所有且持以犯本案共同販賣第三級毒品犯行之聯絡工具，亦據被告石明徽坦承在卷，復無刑法第38條之2第2項得不宣告沒收或酌減之情形，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
三、至扣案之OPPO廠牌粉紅色手機1支，業據被告黃裕詠於本案審理程序時供稱：該手機是伊所有，但沒有用來做本案犯罪工具之用等語（見本院卷第226頁），卷內亦無積極證據證明該手機與被告2人本案共同販賣第三級毒品犯行具有關連性，且非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官蘇榮照到庭執行職務。
中華民國109年7月9日
刑事第十庭審判長法官梁淑美
法官張婉寧法官陳貽明┌─────────────────────────────────┐│附表│├──┬───┬──┬────────┬──────────────┤│編號│名稱│數量│鑑定之文書/廠牌│備註│├──┼───┼──┼────────┼──────────────┤│1│愷他命│1包│高雄市立凱旋醫院│鑑定結果，含有第三級毒品愷他│││││108年3月12日高│命之成分，核屬違禁物，驗餘淨│││││市凱醫驗字第5852│重為3.730公克。│├──┼───┼──┤8號濫用藥物成品├──────────────┤│2│毒品咖│10包│檢驗鑑定書（見偵│鑑定結果，均含有第三級毒品硝│││啡包││卷第77至85頁）│甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之成││││││分，核屬違禁物，驗餘淨重分別││││││為8.523公克、7.992公克、8.3││││││11公克、8.002公克、7.526公克││││││、8.291公克、8.233公克、8.32││││││0公克、8.137公克、8.266公克│├──┼───┼──┼────────┼──────────────┤│3│手機│1支│蘋果廠牌│黑色，序號：000000000000000││││││（起訴意旨誤載為：000000000││││││0000000）│└──┴───┴──┴────────┴──────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張鈞雅中華民國109年7月9日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。