裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第557號刑事判決
裁判日期：民國98年06月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第193號中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度毒偵字第67號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第2258號裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以89年度毒聲字第2774號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以89年度毒聲字第8141號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，於民國(下同)90年4月5日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第523號不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以90年度簡字第836號判處有期徒刑6月，於91年9月13日易科罰金執行完畢（下稱第1案）。復因施用第一、二級毒品案件經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第609號判決判處應執行有期徒刑1年（下稱第2案）。再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度訴字第476號判決判處應執行有期徒刑有期徒刑1年，嗣經臺灣嘉義地方法院以96年度聲減字第686號裁定予以減刑，並定應執行有期徒刑6月（下稱第3案）。 王正傑 嗣於95年4月29日入監，接續執行上開第2、3案刑期，於96年7月30日因易科罰金執行完畢出監。詎甲○○猶不知戒除毒癮，復基於施用第
一、二級毒品之犯意，先後於98年1月10日凌晨2時許、98年1月11日下午6時許，均在嘉義市○○○街○○號3樓3租屋處，以將海洛因與甲基安非他命混合置放於玻璃管內，燒烤吸煙之方式，同時吸食海洛因及甲基安非他命2次(即於98年1月10日凌晨2時許同時吸食海洛因及甲基安非他命1次，及於98年1月11日下午6時許亦同時吸食海洛因及甲基安非他命1次)。嗣於98年1月11日晚間9時許，在嘉義市○區○○○街○○號地下停車場為警查獲，並扣獲第一級毒品海洛因10小包（合計淨重3.99公克），且經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四及第一百五十九條之五等規定，是以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，至於證明力如何，則為本院自由裁量、判斷之範圍，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告甲○○固坦承有於上開時地同時吸食海洛因及甲基安非他命之事實，惟辯稱：伊僅吸食一次而已云云，惟查被告甲○○有分別於98年1月10日凌晨2時許、98年1月11日下午6時許，均在嘉義市○○○街○○號3樓3租屋處，以將海洛因與甲基安非他命混合置放於玻璃管內，燒烤吸煙之方式，同時吸食海洛因及甲基安非他命2次(即於98年1月10日凌晨2時許同時吸食海洛因及甲基安非他命1次，及於98年1月11日下午6時許亦同時吸食海洛因及甲基安非他命1次)之事實，業據被告甲○○於警詢（嘉義市第二分局警詢卷第3頁)、偵查(偵查卷第67號第2頁)、原審審理時(第一審卷第30頁)坦承不諱，且其上開所排放之尿液，經以氣相層析質譜法（ＧＣ／ＭＳ）確認鑑定，檢驗結果確呈嗎啡（海洛因代謝物）、甲基安非他命之陽性反應，有98年1月21日臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表各1紙在卷可資佐證（見偵查卷第14頁、及警卷第14頁），而扣案之粉末狀檢品共10包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果含海洛因成分，合計淨重3.99公克，有該實驗室98年1月23日調科壹字00000000000號鑑定書在卷可參（見偵查卷第12頁），足認被告於警詢、偵查、及原審任意性自白與事實相符，自可採為證據，被告甲○○雖於本院審理中改稱伊僅同時吸食海洛因及甲基安非他命1次云云，應係避重就輕之詞，不足採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7次刑事庭會議決議可資參照。查被告前甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第2258號裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以89年度毒聲字第2774號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以89年度毒聲字第8141號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，於90年4月5日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以90年度簡字第836號判處有期徒刑6月。復因施用第一、二級毒品案件經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第609號判決判處應執行有期徒刑1年。再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度訴字第476號判決判處應執行有期徒刑有期徒刑1年。是被告於強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，雖其本件再度施用毒品之時間，在經強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，依上開決定，應依法追訴處罰甚明。本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告施用前、後持有第一級毒品海洛因及施用前持有第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用毒品行為，同時施用海洛因、甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪論處。被告先後2次施用第一級毒品行為，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所示科刑，及於96年7月30日執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第55條、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告曾因施用毒品經強制戒治，猶未知警惕而再犯本案，足見其未徹底戒除施用毒品，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告坦承犯行、犯後態度尚屬良好暨其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度等一切情狀，依想像競合犯從一重施用第一級毒品論處，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑玖月，並定應執行刑為有期徒刑壹年肆月；又以扣案海洛因10小包經送鑑定含有海洛因成分，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至包裝上開海洛因之包裝袋10個，係用於包裹海洛因，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，為被告犯罪所用之物，且為其所有，業據被告供明在卷（見警卷第3頁），又法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定時，既將該包裝袋與甲基安非他命分別秤重，有鑑定通知書可佐，業如前述，足認其與扣案之海洛因並無不可析離之關係，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，猶執前詞認伊僅同時吸食海洛因及甲基安非他命一次云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國98年6月3日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國98年6月3日【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。