裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年上易字第142號刑事判決
裁判日期：民國105年05月26日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度上易字第142號上訴人即被告 許元郎 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺東地方法院103年度易字第365號中華民國104年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵緝字第122號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告許元郎（下稱被告）犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，累犯，判處有期徒刑7月，核無不當，應予維持，除補充後列論述外，其餘引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：
（一）伊前曾請求原審查驗會計帳冊內，其「許元郎」之簽名是否為被告之筆跡，而有侵占款項之事實，原審卻未調查，難認被告有侵占他人金錢之事實。
（二）證人丙○○所述貨款金額，實與水果商所出示之估價單上金額不符，而估價單上又明顯有「付」，顯然表示貨款已付之意。
（三）證人甲○○在104年8月7日原審審判程序中證稱，他與被告沒有所謂的老闆與員工之稱，他是看被告有困難，所以才肯拿出錢借助被告做小生意，而等日後被告有賺錢時再還他錢，並分紅之，被告實無業務侵占罪之故意，所得金額非鉅，判有期徒刑7月實已過重。
（四）被告與證人甲○○曾立下借據及合議書二份，此借據及合議書為對被告有利之證據，惟該借據及合議書不在身邊，而礙於上訴期限無法一併提出，將於審判程序時庭呈予法院。
三、按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之；次按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務（最高法院71年臺上字第1550號判例要旨參照）。再按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668條、第671條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（最高法院88年度臺非字第312號判決要旨參照）
四、本院查：
（一）被告雖執前詞聲請調查其於會計帳冊內之簽名是否真實，並進而否認（持有該款項而為）業務侵占等情，惟證人丙○○於原審法院審理時結證稱：因為水果都是早上很早來送貨，所以會要被告早上若水果行送來時給對方錢，結果我們發現被告並未給，而是我們事後才給新台幣（下同）7,630元。因為前一日晚上我們要收攤回去時，我就有跟被告講了，且這筆錢我也有叫被告簽名，因為我給被告的每一筆錢我都有叫他簽名。其他員工也有看到（偵緝卷第73頁、原審卷第87頁背面）。記事本內，記載「5月13日借1,000元、貨款7,630元」，都有請被告簽名，但那個時候被告辯稱自己有改名字，所以被告沒有簽他自己的名字等語（原審卷第90頁背面），核與證人 侯貿元 於檢察官偵查中具結證述稱：丙○○於102年5月13日在水果攤前，親手將7,630元現金當場點交給許元郎，丙○○跟許元郎說，早上司機來的時候，就把錢交給他，這是貨款等語相符（偵查卷第44頁），足徵被告上開所辯，殊無足採，原審法院未調查簽名真實與否，尚難認有何違法或不當。
（二）被告另以估價單上之「付」字，辯稱貨款已交付水果行。然於原審審理時就有無付款給水果行乙節，證人甲○○具結證稱：有，因為欠人家不能不給，這是信用問題（原審卷第114頁）；證人丙○○於檢察官偵查時證稱：7,630元由甲○○代墊給水果行司機了。不過這筆錢是我先墊的。而且因為是我的責任，所以會扣我的薪水（偵查卷第43頁），益證雖已付清水果行之貨款，但並非被告所支付，被告辯稱貨款已付而無業務侵占之事實，亦無足採。
（三）被告雖辯稱其與甲○○之間係民事上借款之債務關係，並無業務侵占之故意。惟查證人丙○○交付7,630元予被告，本意係在支付對於水果行之款項，此觀諸證人丙○○於檢察官偵查結證稱：7,630元是要許元郎交給水果行的送貨司機（偵緝卷第64頁、偵查卷第43頁）等語自明；證人甲○○並於原審審理時結證稱：係因被告沒有工作，伊就先拿10萬元出來，經營水果零售生意，並與被告約定，由伊出資購買水果，被告則以勞力，負責對外販售水果，如果有利潤就一人一半等詞（原審卷第112、115頁反面）。
原審法院因而認定被告與證人甲○○間應適用民法合夥之關係，應屬適當。
（四）水果攤為證人甲○○出資營運，被告因經營該水果攤之業務行為而持有水果攤102年5月14日全日營業額1,250元、儲備零錢2,000元及上游水果商之貨款7,630元，而其所保管款項，均為其業務上所持有之物，被告明知其並未得證人甲○○及丙○○同意，即將該持有之款項取走，此易持有為所有之行為，具有業務侵占之故意情極灼然，揆諸前揭說明，要屬業務侵占行為無疑。
（五）被告雖自稱其與證人甲○○曾立下借據及合議書二份，並欲待本院審判程序時提出，惟本院行準備程序及審判程序時均已合法傳喚，被告卻均無正當理由而未到庭，亦未將其所自稱之上開證據寄送提出於本院，自無從審酌，亦無足資為被告有利之認定。
五、綜上所述，被告上訴仍泛執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，然均經本院逐一剖析及說明指駁如上，原審認定被告基於合夥之業務關係，而將業務上持有之款項易持有為所有，成立刑法第336條第2項之業務侵占罪，並構成累犯，審酌被告所侵占款項金額、犯後未為和解，難認態度良好、被告之教育程度，及其2名子女現在社福機構安置中等一切情狀，量處被告有期徒刑7月，並無違誤，量刑亦稱妥適，是本件上訴為無理由，應予駁回。原審判決理由欄已記載累犯，而同為理由欄之據上論斷部分漏引刑法第47條第1項規定，稍有瑕疵，應予補正，合併敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。
中華民國105年5月26日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官邱志平以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年5月26日
書記官徐文彬附錄本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決103年度易字第365號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告許元郎上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第122號），本院判決如下：
主文許元郎犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、許元郎與甲○○兩人於民國102年5月間，在臺東地區共同合夥水果零售生意，若有利潤，即由兩人平分。兩人約定由甲○○出資購買水果；許元郎則以勞力，負責對外販售水果業務，為從事業務之人。詎許元郎因銷售水果情形不佳，欲離開臺東地區返回高雄市，明知甲○○所僱用之會計丙○○於102年5月13日，在臺東縣臺東市○○路○○○號之水果攤內，請其將轉交與上游水果商貨運行司機之款項新臺幣（下同）7,630元及同月14日該水果攤全日營業額1,250元及儲備零錢2,000元，均須用於該水果攤各項營業支出，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於同月14日10時許，未將業務上持有之上開款項用於支付購買水果及該水果攤營業使用，反易持有為所有，將上揭款項私自挪用，侵占入己。
嗣經丙○○及甲○○察覺，幾經催討，仍未獲置理，始查悉上情。
二、案經丙○○訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第55頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄或文書之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告許元郎固不否認與甲○○在上開時間、地點合夥經營水果販售業務，且因銷售情形不佳而於102年5月14日10時許離開臺東，離開前並將當天營業額1,250元及儲備零錢2,000元帶走，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：營業額1,250元及儲備零錢2,000元是伊向甲○○所借，當時甲○○同意借他使用；至丙○○所稱轉交上游水果商之貨款7,630元，丙○○並未轉交云云。經查：
(一)被告許元郎與甲○○在上開時間、地點合夥經營水果零售生意，由甲○○出資購買水果，許元郎則以勞力，負責對外販售水果等情，業經被告所不爭執，核與證人甲○○於偵查及本院審理中所為之證述相符（參偵緝卷第100頁至第103頁、本院卷第112頁反面至第115頁反面），亦核與證人丙○○於本院審理中所為之證述及證人侯貿元於偵查中具結之證述並無出入，是前開各情，首開認定屬實，被告為從事水果銷售業務之人無訛。
(二)被告雖稱將水果攤當天營業額1,250元及儲備零錢2,000元帶走，是向甲○○所借云云，然證人甲○○就被告如何將其上開款項帶走，事後電話中聯絡時，被告亦無表示要向其借款，其亦無同意借款等情，迭於偵訊及本院審理中指訴不移，且於本院審理時以證人身分具結證稱：我先拿10萬元出來，如果有賺錢的話，大家就去分那個紅利，結果做不到半個月，10萬元就虧損到剩下不到兩萬元。而丙○○跟我講說沒有錢可以補貨了，我就找許元郎談，隔天我又拿出参萬多元補一批貨進來，但當天下午許元郎就跑掉了，當天做生意的營業額及貨款都被許元郎帶走了。因為我的店分成賣水果與衣服兩個部份，賣衣服攤位的員工就跟我講說許元郎不見了，我們就開始找人，但沒有找到乙○○。除了購買水果之13萬外，不曾借錢給許元郎過等語明確。核與證人丙○○於偵訊及本院審理中具結證述：因為102年5月14日許元郎跑掉，許元郎負責賣水果，營業額及零用金都在許元郎那；許元郎當日離開後，曾與許元郎聯絡，就問許元郎說為何要離開、為何突然這樣，許元郎給的理由，甲○○覺得不太可能，所以後來有試著跟乙○○說要不然他就把東西還回來，我們不追究，因為許元郎把甲○○的東西都拿走，這樣是不對的啊，我不知道乙○○有無說，但許元郎連現金、車子都一併拿走等語相符（偵卷第42頁至第45頁；本院卷第88頁）。再參以被告於偵查中曾供稱：因心理不平衡，所以將最後一天1,250元的營業額拿走，覺得自己已經沒有欠甲○○，認為1,250元是自己應得的，所以才把錢拿走等語（見偵緝卷第64頁），顯與被告上開借款辯解有所矛盾。應以證人甲○○及證人丙○○所述較為可信，足認被告將水果攤當天營業額1,250元及儲備零錢2,000元帶走時及事後，均未經甲○○同意，若曾經甲○○同意，被告亦無須自認當天營業額1,250元是自己所應得，被告辯解並不可採。
(三)就丙○○所稱將上游水果商之貨款7,630元於102年5月13日在水果攤前轉交與被告等情，業經證人丙○○迭於警詢及偵查中指訴不移，且於本院審理時以證人身分具結證稱：因為水果都是早上很早來送貨，所以會要許元郎早上若水果行送來時給對方錢，結果我們發現許元郎並未給，而是我們事後才給7,630元。因為前一日晚上我們要收攤回去時，我就有跟許元郎講了，且這筆錢我也有叫許元郎簽名，因為我給許元郎的每一筆錢我都有叫他簽名。其他員工也有看到，記事本內，記載「5月13日借1,000元、貨款7,630元」，都有請許元郎簽名，但那個時候許元郎辯稱自己有改名字，所以許元郎沒有簽他自己的名字等語明確（本院卷第87頁反面至第92頁）。核與證人侯貿元於偵訊中具結證述：丙○○於102年5月13日在水果攤前，親手將7,630元現金當場點交給許元郎，丙○○跟許元郎說，早上司機來的時候，就把錢交給他，這是貨款等語相符。另參以丙○○於104年7月2日當庭提出之記事本壹冊之記載，亦與證人丙○○、侯貿元上開證述相符，且該記事本僅供證人丙○○記載水果攤營業情形使用，除5月13日之情形外，亦有其他營業日之情形，足認該記事本為證人丙○○記載水果攤營業狀況及各項支出所使用。經核2位證人丙○○及侯貿元所為之前揭證述內容完全相同，均可認係屬實在，雖被告否認該記事本上簽名為其所簽及證人丙○○曾轉交7,630元之貨款，然綜觀前情，證人丙○○於102年5月13日在水果攤前所轉交被告7,630元之貨款，該貨款並經被告侵占使用之事實，應洵堪認定，被告上開辯解，無足憑採。
(四)被告雖又稱其所為，縱構成犯罪，亦不構成業務侵占云云。然按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668條、第671條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（最高法院88年度臺非字第312號判決參照）。被告與甲○○兩人合夥經營水果零售生意，被告負責在水果攤上銷售水果，是上開營業額1,250元、儲備零錢2,000元及上游水果商之貨款7,630元，均屬合夥財產及因業務上持有之金錢，被告未經甲○○及甲○○雇用之會計丙○○同意，而將業務上持有之上開金錢據為己有，並花用完畢，已構成刑法第336條第2項業務侵占罪，被告上開辯解，顯無理由。
(五)綜上所述，本件被告確實於上開時間、地點，與甲○○合夥經營水果販售業務，且因銷售情形不佳而於102年5月14日10時許離開臺東，離開前並將水果攤當天營業額1,250元、儲備零錢2,000元及上游水果商之貨款7,630元帶走花用，且本院審酌證人甲○○之證述與證人丙○○、侯貿元之證述大致相符，並有證人丙○○所提供之記事本1本在卷可參，且證人甲○○、丙○○證述內容合理、明確，而證人甲○○、丙○○於本院審理時，經具結以擔保其陳述之真實性，經檢辯交互詰問之直接審理結果，其證言並無瑕疵可指，且主要情節偵訊及審理前後大致一致，而觀其作證之整體過程，亦足使本院確信其證詞為真正。被告侵占業務上所持有之上開營業額1,250元、儲備零錢2,000元及上游水果商之貨款7,630元之事實已屬明確。被告上開所辯，洵屬畏罪卸責之詞，要無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
(一)被告與甲○○合夥經營販賣水果零售生意期間，負責在水果攤前對外販售水果業務，為從事業務之人。其利用業務上之機會，侵占其業務上持有之金錢，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
(二)被告前因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）100年度簡字第1066號判處有期徒刑3月確定；再因竊盜案件，經臺灣臺東地方法院以100年度易字第453號判處有期徒刑9月確定，上開2罪嗣經臺灣臺東地方法院以101年度聲字第309號裁定應執行有期徒刑11月確定，於101年12月22日縮刑期滿執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(三)爰審酌被告為圖不法利益，擅自將其業務上所持有之金錢1萬880元，變易持有為所有之意思，據為己有，並花用完畢，迄未賠償被害人甲○○之損失，亦未向告訴人丙○○及被害人甲○○道歉或達成和解，難認犯後態度良好，且業務侵占之金額非鉅，兼衡被告於本院審理時自述教育程度為國中肄業，入監前從事模版工，現有兩名子女由高雄市政府社會局安置中，有高雄市兒童及少年保護個案委託安置行政契約書影本1份在卷可參（見本院卷第123頁），婚姻狀況為離婚、家庭經濟狀況不佳等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示警惕。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹雅萍到庭執行職務。
中華民國104年9月24日
刑事第一庭審判長法官馬培基
法官楊惠如法官邱奕智