裁判字號：最高法院98年台上字第140號刑事判決
裁判日期：民國98年01月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四０號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一四五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一八一四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）上訴人在被拘捕後受警察詢問時，因出於環境因素影響，應推定構成事實上的強迫，此強迫雖然未必符合第一百五十六條第一項之脅迫，但構成不自證己罪及緘默權所禁止之強迫。故上訴人在充滿事實上強迫之環境（檢察官偵訊環境、以及拘捕後警詢環境），因上訴人心理上恐懼及不自由，所為之自白原則上不得為證據。（二）原判決採上訴人等於警、偵訊之自白，及憑證人 鄭昭欣 證詞為不利於上訴人製毒之依據。且證人鄭昭欣未依法具結，所踐行之訴訟程序違背法令。（三）上訴人住所並未扣得製造二級毒品之主原料麻黃素，且無證據顯示上訴人有製造甲基安非他命或安非他命液態水溶液，而現場只扣得製毒器具。況依主嫌 陳祥瑞 （已歿）於偵查中供述可知，伊與上訴人尚未開始製造甲基安非他命。此等自白不為原審所採，可製造甲基安非他命之主原料既尚未齊全，何來既遂之有？上訴人並未著手於製造甲基安非他命，只著手於準備階段即被查獲。原審對此不查，有調查職責未盡之違法。
（四）本件原判決所載製造過程，公訴人係以現存查扣之相關證物所得結論，且經法務部調查局回覆，如依本件被查扣之工具及化學原料無法製成甲基安非他命。上訴人等人雖在主觀上有製造安非他命之意圖，但屬不能犯或未遂犯。原判決對此並未說明公訴意旨記載之製造過程與事實如何不符，本件亦未查獲安非他命之成品。原審有調查職責未盡、理由不備之違法。（五）證人鄭昭欣所稱之紅磷法，乃研判上訴人可使用被查扣之工具加入麻黃素等化學原料，即可製成安非他命。但本件上訴人等人係以紅磷法或以他法欲製成安非他命，尚有可議，且並未查扣麻黃素、P2
P、苯甲酸、苯胺、碘、磷等化學原料。原判決僅依鑑定人之判斷，未再為調查，判決當然違背法令。（六）本件上訴人是否與陳祥瑞共同實行製造甲基安非他命等情？或僅幫助陳祥瑞購買工具及化學原料而僅構成幫助犯？原判決對此並未說明，有理由不備之違法云云。上訴人乙○○上訴意旨略以：（一）原判決第二－三頁事實之認定，係認陳祥瑞教導上訴人及甲○○以「紅磷法」製造二級毒品之技術完成而既遂，但原判決理由所援引陳祥瑞於警詢時及甲○○於偵查中之供述，均未提及陳祥瑞有教導上訴人製造安非他命之技術，足見原判決有事實與理由矛盾之違法。
（二）原判決認定上訴人有共同製造之犯行，但依同案被告陳祥瑞於警詢、甲○○於偵查中之供述，陳祥瑞係供稱查獲當時因錢花完了所以叫伊過來驗證並向其請款等語，此為三人在場之理由，但甲○○卻供稱當天三人在場係討論要上訴人尋找結晶之地點，二人之供述明顯不同，如何以該等不同之供述，認定上訴人之辯稱僅去找伊聊天看電視之詞不足採，原判決理由矛盾。（三）甲○○證稱當日三人在討論製造毒品一事。但此等供述與上訴人及陳祥瑞供述不符，且其供述前後不一，自不得以甲○○前後不一之供述而論斷上訴人之犯行。況毒品已完成經既遂二次查獲回溯三個月即開始，而甲○○坦承僅見過上訴人二次。則本件若果有製毒犯行，係查獲前之三個月即開始，上訴人並未加入。而原審認定本件製毒犯行已經既遂，表示毒品已完成，陳、郭二人已獨立可完成製毒行為，何需上訴人加入且負責與 郭某 相同之工作？此明顯與經驗法則不符。（四）原判決事實認定本件三人已製成「得」「出」二級毒品既遂，於理由中則認甲○○三人見面為交代上訴人另行尋覓地點以完成結晶部分，有認定事實與理由不相符之違背法令。（五）證人陳祥瑞於偵查中曾提及由上訴人為其至化工材料行載運製毒器具設備及化學原料，但並未提及上訴人對其所載運之物品究為何物一節確實知情，尚難逕予認定上訴人確實知悉所載運物品為供甲○○等人製造甲基安非他命所用。且依證人 李青憲 在第一審之證言、甲○○於警、偵訊之供述，益徵上訴人對於甲○○等人本件製造第二級毒品犯行是否知情並參與，並非無疑。原判決對此有利於上訴人之情事不採又未說明理由，有判決不備理由之違法。（六）原判決理由雖認定：「於被告乙○○持有之筆記本上載有製造甲基安非他命之化學程式，為被告所不爭執，依其於原審及本院供稱：『於（民國）九十六年六月初，陳祥瑞、我及一個朋友一起吃飯聊天時，因我朋友有在吸食安非他命，就問他為什麼安非他有好壞的差別，陳祥瑞才寫下該筆記內容，表示就是這個部分才有品質差別（見原審卷第二六三頁及本院卷第八十二頁筆錄）』等語，堪認被告自九十六年六月初即知悉陳祥瑞具有製造安非他命之技術，其所寫之化學方程式乃與製造安非他命有關之方程式。」但查扣案之筆記本雖為上訴人所有，然證人鄭昭欣於第一審證稱，上開筆記本所載之化學方程式為傳統以氯化、氫化製成甲基安非他命之方式。而本件甲○○等人係以「紅磷法」製成甲基安非他命，則自無僅憑上訴人之背包中經起出之筆記本上有可疑之化學方程式，即得逕認上訴人有參與本件犯行。原判決對此不查，以該扣案筆記本上訴人坦承為其所有，而作為認定上訴人為共同正犯之理由，有判決理由矛盾之違法。（七）原判決就附表二所示之物以並無證據足資證明與製造毒品犯行有涉而不宣告沒收。但原判決理由內引陳祥瑞於警詢之供述，以查獲時三人在場，上訴人與甲○○欲請其驗證並請款，而斯時所查扣如附表二編號5、6現金是否為查獲時陳祥瑞所交付欲製造二級毒品所領之金錢？若果，是否無須宣告沒收？亦非無疑。原判決對此不查，有調查職責未盡之違法云云。惟查原判決依憑上訴人甲○○、乙○○部分不利於己之自白、共同被告陳祥瑞（已於九十七年一月十二日死亡，死亡證明書見第一審卷第一五八頁）不利於上訴人之部分供述、證人即鑑定人鄭昭欣之證言、查扣如原判決附表一所示之編號2殘留第二級毒品甲基安非他命之反應爐架一組（含玻璃燒瓶三個、冷凝管二個及加熱板二台）、編號19之攪拌棒一支及編號20之塑膠漏斗五個，及同附表一其餘供製造甲基安非他命之原料及器具等物品、通訊監察譯文、有乙○○書寫製造毒品程式之筆記本及扣押物品目錄表、查獲現場照片十幀、扣案物品照片二十九幀、法務部調查局九十六年八月十日調科壹字第０九六二二一六一九三０號鑑定書及該局九十七年三月十三日調科壹字第０九七０００九三六八０號函等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人等共同製造第二級毒品各罪刑（甲○○處有期徒刑柒年貳月；乙○○處有期徒刑柒年；並諭知相關從刑），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人等均否認有本件製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，甲○○於偵查中辯稱：因為欠缺製造原料麻黃素，所以陳祥瑞並未教導伊製造甲基安非他命之技術，伊與陳祥瑞事實上也沒有製造甲基安非他命云云。於審判中辯稱：伊僅是單純提供住處供陳祥瑞放置扣案之上開物品而已，伊未參與製造毒品，亦未見陳祥瑞在伊住處製造甲基安非他命云云，復辯稱：扣案之攪拌棒、反應爐架、燒瓶及漏斗之所以有甲基安非他命反應，係因伊曾經取下吸食器內之殘留甲基安非他命，並使用上開器具蒸餾，伊的作法是將塑膠漏斗放在燒瓶上，將吸食器內的水倒進燒瓶內，然後用反應爐架加溫蒸餾，而蒸餾下來的殘留物就是可以使用的甲基安非他命云云；乙○○辯稱：伊至宏昇化工材料行幫忙載物品時，該批物品係用紙箱包裝，伊並不知道該物品係製造毒品之器具云云：其選任辯護人辯稱：本案未扣得甲基安非他命成品，自多僅是製造甲基安非他命預備階段等語；經綜合調查證據之結果，認均不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。又已死亡之共同被告陳祥瑞於警詢時雖曾證稱：伊與甲○○尚未開始製造甲基安非他命云云，經綜合調查證據之結果，認此部分之供述屬迴護之詞，不可採信，亦在判決內說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，茍無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人等及已死亡之共同被告陳祥瑞先後之供述，斟酌其他證據，認定上訴人等有本件罪行；對於上訴人等之辯解，認不足採；甲○○及已死亡之共同被告陳祥瑞前後不一之供述，以何者為可採何者為不可採，或為迴護上訴人等之詞；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。又甲○○及已死亡之共同被告陳祥瑞於警詢及偵查中供述、證人即鑑定人鄭昭欣之證言均有證據能力，原判決於實體論斷前已加說明，經核於法並無不合，甲○○上訴意旨此部分指摘，亦非適法之第三審上訴理由。再原判決以共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。本件上訴人等既有與同案被告陳祥瑞於查獲製毒處所共同討論製造甲基安非他命之方法，復有參與製毒器具及原料之購買及運送，甲○○甚且提供自己處所供製毒場所使用，因認上訴人等與同案被告陳祥瑞自均屬本件製造甲基安非他命之共同正犯，經核於法亦無不合，為原審職權適法之行使，自不能指為違法。上訴人等上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年一月十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官陳世淙法官許錦印法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月十九日
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