裁判字號：最高法院98年台上字第143號刑事判決
裁判日期：民國98年01月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四三號上訴人甲○○選任辯護人 蔡榮德 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月十二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二一三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一五二四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）告訴人Ａ１、Ａ２、Ａ３（Ａ１民國000年0月00日生、Ａ0000年0月00日生、Ａ0000年0月000日生，真實姓名年籍均詳卷）於偵查中之指述乃審判外之陳述，且於案發後經過一年因趕上訴人出社區大樓不成，告訴人才提出告訴，其指述是否真實？告訴人等於第一審之指述又未經詰問，原審客觀上並無不能傳訊告訴人到庭進行詰問之情事，其陳述均無證據能力，原審採為證據，有違刑事訴訟法第一百五十九條第一項及司法院釋字第五八二號解釋，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
（二）證人謝○○、簡○○（姓名年籍均詳卷）於原審前審九十二年度少連上訴字第七號案件所為之證詞，乃屬傳聞，且未經詰問，其證詞應無證據能力，且簡○○於原審前審乃證稱告訴人Ａ２向伊轉述陳稱上訴人並未碰到其身體，則原審所採為論罪證據之告訴人Ａ２於偵查及第一審指述上訴人以下體頂她的屁股云云，並非實在。原審卻採信Ａ２矛盾指述為論罪依據，有違採證法則。又依證人簡○○之證詞顯示：上訴人並未施暴力，但原判決
主文卻認定上訴人以強暴之方法而猥褻之行為，原審所論與證人簡○○之證詞不符，有判決理由與證人證詞矛盾之違背法令。（三）告訴人之母親乃事隔一年後經告訴人之轉述而來，而劉○祥、朱○元則是間接自告訴人母親之不詳實反應而來，且告訴人之母及劉○祥等證人未經上訴人或辯護人詰問，其證詞應無證據能力。原判決第四頁倒數第四行起認定：「但由Ａ１、Ａ２、Ａ３之陳述參酌以上開同學訴說，家長向社區反應等情事，足證並非憑空構陷」等語，顯係將上開告訴人母親及劉○祥、朱○元等無證據能力之證詞採為論罪根據，判決顯有違採證法則。（四）上訴人於原審陳明：對行政院衛生署桃園療養院之精神鑑定報告書，認無證據能力。該報告書中精神科診斷部分、心理衡鑑部分，認上訴人並無精神疾病或異於常人之處，而該鑑定結論建議上訴人應受強制治療之前提為若「起訴書所言犯罪事實為真」，係以假設之原因為鑑定之結果，實難憑此為上訴人不利之認定。原審以之為憑認上訴人應接受強制治療，顯有違採證法則。證人即上訴人之妻游○雯證稱：伊與上訴人一、二星期發生一次性關係，上訴人無暴力傾向，亦未聽鄰居說過上訴人有性侵別人等語，其證詞核與鑑定報告之精神診斷相一致，原審未予斟酌亦未記載何以不採，亦有違採證法則及理由不備。（五）原判決主文記載甲○○連續對十四歲以下之女子以強暴之方法，而為猥褻之行為，惟查原判決理由欄內並未交代：上訴人以何種強暴方法為猥褻行為，已有理由不備之違背法令，反而告訴人Ａ１、Ａ２、證人簡○○均稱上訴人並未施用暴力，顯見原判決有理由與告訴事實矛盾及適用法則不當之違背法令。（六）原判決記載上訴人亦承認曾在出門上班時電梯內遇過Ａ１、Ａ２、Ａ３等語，與卷內上訴人之供述不合。按上訴人於原審前審乃稱約有一、二次同坐電梯等語，並未稱與Ａ１、Ａ２、Ａ３三人同坐電梯，原判決顯有理由與卷內證據矛盾之違背法令。（七）上訴人於原審準備程序、答辯狀請求勘驗現場，以明對現場八人座電梯之大小及當上訴人進入電梯轉身按鍵之後，再轉身讓女孩外出時，是否會發生衣服或手提工具擦撞之現象，及二樓電梯關門至一樓電梯打開之時間有多長，此期間客觀上是否足以令人誘起他人性慾及主觀上足以滿足自己之性慾，而符合妨害性自主之構成要件。告訴人稱上訴人用身體或下體貼近頂著她的身體，她躲開，他又過來……每次約十幾秒鐘，故有現場勘驗之必要。原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。又電梯從二樓到一樓之時間，扣除上訴人按鈕後轉身讓出電梯門口，僅有六、七秒，且一樓門外隨時有人，不足為起訴書所指強制猥褻行為；且依心理學之認知發展理論，兒童、少年對目擊或經歷事件之回想，容易受到暗示的影響；原判決未予審酌，有違經驗法則。（八）原審未審酌上訴人於八十八年底搬入該社區，時值上訴人最落魄期間，經常儀容不整，且上訴人為原住民族，身體黝黑壯碩，身高約有一七五公分，本易使未滿十四歲、不相識之Ａ１、Ａ２、Ａ３心生恐懼。上訴人在電梯內轉身移步站至後排，偶有觸碰到告訴人之情，告訴人年紀尚小，難免對膚色較黑、衣著較不潔之上訴人產生排斥與恐懼之心，家長護女心切，難免有誇大情事為被性侵害之推想，方會在事發一年後始聯合提出告訴。（九）退萬步言，如認為告訴人所指述可採，則所指述之內容，上訴人應屬性騷擾類之行為，核其行為應以性騷擾防治法第二十五條相繩，並非刑法之強制猥褻罪。原判決顯有適用法則不當之違背法令。惟性騷擾防治法係九十四年二月五日公布，並自公布後一年施行，則上訴人行為時之八十九年至九十年間之性騷擾行為並無刑罰之規定，故依刑法第一條，上訴人行為應不構成犯罪，原判決亦顯有不適用法則之違背法令。（十）原判決認定依告訴人之母親所稱Ａ１國中時身高已超過一百六十一公分，其他二位告訴人當時也有約一百五十公分以上等語，惟告訴人母親乃陳稱告訴人之身材較高，若屬實，上訴人從外觀上顯無法辨識告訴人是否為未滿十四歲之未成年人，原審憑空推斷上訴人有對未滿十四歲女子為強制猥褻之不確定故意，顯與卷內證據不符，有理由矛盾、適用法則不當之違背法令。原審一面認告訴人之身高夠高，足以使上訴人下體碰觸其臀部，一面又認定上訴人已認識告訴人係國中生而有不確定故意，理由顯互為矛盾。且何以對身高夠高之國中生猥褻，乃有對未滿十四歲女子猥褻之不確定故意亦未有理由說明。（十一）原判決於事實欄認定上訴人自Ａ２背後以手插口袋將其下體緊貼Ａ２之臀部，而以魁武之體型強擋之強暴方法為上開猥褻行為；理由卻又以Ａ２、Ａ３所稱：不知道上訴人之下體是不是硬的，然以其稚齡，對於上訴人生殖器是否硬起來未注意，合於情理。理由既認定稚齡之Ａ２、Ａ３不知道上訴人下體是否硬起來，未予注意，則何以認定上訴人將其下體緊貼Ａ２臀部之事實？按若上訴人性器官有勃起，在緊貼之情形下Ａ２、Ａ３豈會不注意嗎？若上訴人當時未勃起，當時Ａ２、Ａ３又如何知道上訴人之下體緊貼Ａ２臀部？未見理由說明，有理由不備及矛盾之違背法令。再者，上訴人下體之高度，應在身高一百五十公分之Ａ２之腰部而非臀部，告訴人指述是否屬實，亦有調查勘驗之必要，原審除有應調查之證據而未調查之違背法令外，亦顯背論理法則，有理由矛盾之違背法令云云。
惟查原判決依憑證人Ａ１、Ａ２、Ａ３、劉○祥、朱○元、辛○輝、Ａ１之母賴○○（姓名年籍詳卷）、Ａ２之母親張○○（姓名年籍詳卷、謝○○）、簡○○之證言，現場電梯照片等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，改判依修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人連續對十四歲以下之女子以強暴之方法，而為猥褻之行為之罪刑（處有期徒刑三年二月，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊當時住在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○號二樓，同棟大樓有一些小學生，有時會同搭電梯，她們在一樓出去時不小心碰到其手臂或其不小心碰到她們肩膀，因為電梯很小，沒有故意猥褻。其通常是跟一個小學生同搭電梯，可能因為其是原住民，長相看了害怕，才如此指訴云云，經綜合調查證據之結果，認均不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）九十二年一月十四日修正，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然同日施行之刑事訴訟法施行法第七條之三明定，中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。本件證人Ａ１、Ａ２、Ａ３於偵查及第一審之陳述，證人劉○祥、朱○元、辛○輝、謝○○、簡○○、Ａ１之母賴○○、Ａ２之母親張○○於原審上訴審之陳述，均係上開修法前，依當時法定程序所為，既經原審上訴審於前開修正刑事訴訟法施行前之九十二年七月三日審理時，依法踐行調查證據程序，將上開偵、審中之供述筆錄，向上訴人提示並告以要旨，給予充分辯解機會，依上開規定，其證據能力不因上開修正刑事訴訟法實施而受影響，自得作為上訴人之論罪憑據。又查上訴人及其原審辯護人於原審聲請調查證據，關於人證部分，僅請求傳訊證人 陳家祺 ，於審理期日上訴人及其原審辯護人均已供稱：無其他證據調查等語，並未聲請詰問證人Ａ１、Ａ２、Ａ３、劉○祥、朱○元、辛○輝、謝○○、簡○○、Ａ１之母賴○○、Ａ２之母親張○○等人，有審判筆錄載明可稽。上訴人就此部分之對質詰問權，既已消極捨棄，原審依法踐行調查證據程序後，採為認定上訴人犯罪事實之依據，即難認有違證據法則。上訴意旨執以指摘，要非適法之上訴第三審理由。（二）原判決採用證人Ａ２於偵查、第一審之證詞，證人即Ａ２之同學簡○○於原審前審證稱：暑假要返校時，Ａ２曾說在電梯內遇到色狼，以生殖器觸碰她臀部等情（見原審上訴卷第一一八至一一九頁）。說明簡○○雖非直接目擊Ａ２遭猥褻情事，而係聽聞Ａ２之陳述，但Ａ２於事發之後即向同學反應，益見並非虛捏，就事件本身而言，雖係傳聞，但由向同學反應之行為本身，可據為論證之基礎。又原判決事實認上訴人在電梯內係以身體或下體貼近Ａ１、Ａ２、Ａ３之身體或臀部，以其魁梧之體型強擋之強暴方式，而為猥褻行為，於理由內並引用Ａ１、Ａ２、Ａ３於偵查及第一審之指訴，說明：觀其等所述遭上訴人以身體或下體緊貼其身體或臀部之強暴方式等情節，核與尋常人在電梯間因不小心之碰觸以致有所誤會之情形差距甚大，如非親身遭遇，當不至構詞為如此陳述等情。關於證人即上訴人之妻游○雯於第一審固證稱：上訴人在性行為中並無暴力傾向，且未聽鄰居說上訴人有性侵害別人等語。然原判決亦說明：上訴人在電梯內，利用與學童獨處之短暫時間予以猥褻，屬其個人私密行為，平日表現正常，配偶不知此事，均合於情理。游○雯之證述，無足為上訴人未為猥褻行為之證明等語。原審既已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背證據法則、理由矛盾、理由不備或判決不適用法則之情形，自屬原審採證認事之職權行使，不容上訴人任意指摘。（三）原判決已說明：上訴人經第一審由行政院衛生署桃園療養院鑑定之結果，認依目前學理探討，建議上訴人需接受性侵害相關之特殊團體或個別心理治療，並使其接受兩性教育及性教育，教導相關之法律知識，以避免再犯，參以上訴人有一美滿完整之家庭，夫妻感情融洽，有上訴人之答辯狀可稽，惟仍利用與學生單獨搭乘電梯之機會，以其身強體健之優勢對體弱之幼女施以強暴之方式，而遂行強制猥褻，足見其行為之偏差，併諭知應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。另上訴人之辯護人指上開鑑定報告，結論記載為：「若台灣桃園地方法院檢察署起訴書所言犯罪事實為真，……建議……治療」等語，指強制治療之建議是在不確定之前提下云云。然鑑定機構無法對於犯罪事實為判斷，僅能就專業鑑定部分提出建議，而刑法第九十一條之一強制治療之規定本來即建立在上訴人有罪之前提下，故上開鑑定結論只不過記載應予強制治療之法定要件而已，並非上訴人犯有上開罪名，需否治療依專業意見亦屬不確定，故認有予以強制治療之必要等情。原判決已詳述上訴人有施以強制治療之理由，難謂有違反證據法則，或判決不備理由之情形。其餘上訴意旨乃徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年一月十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官陳世淙法官許錦印法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年一月十九日
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