臺灣高雄地方法院108年度訴字第558號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院108年訴字第558號刑事判決

裁判日期：民國109年03月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第558號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告周鈺軒上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第1786號），本院判決如下：
主文周鈺軒施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、周鈺軒基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年4月22日15時許，在其胞姐 蔡易佳 位在高雄市○○區○○路○○○號4樓住處，將甲基安非他命置入吸食器內，以燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因員警偵辦蔡易佳販賣毒品乙案，於108年4月22日18時15分許持本院核發之搜索票搜索蔡易佳上址住處時，適周鈺軒在場，周鈺軒在承辦員警產生具體懷疑前，先行坦承有施用甲基安非他命行為並接受裁判，經警徵得其同意採尿送鑑，檢驗結果確實呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官及被告周鈺軒於本院行審理程序時，均表示同意作為證據（見本院108年度訴字第558號卷【下稱訴字卷】第44頁、第
175至178頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均坦承
不諱（見高雄市政府警察局高市警刑大偵13字第0000000000
0號卷【下稱警卷】第3至4頁，本院108年度審訴字第83
2號卷【下稱審訴卷】第31頁，訴字卷第41頁、第167頁、第179頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第31至37頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵五隊13分隊108年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表（檢體代碼：L00-000-000，見警卷第9頁）、正修科技大學超微量研究科技中心108年5月7日尿液檢驗報告（原始編號：L00-000-000，見警卷第7頁）等在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，洵堪採為論科之依據。
㈡依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯
」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，即應依法追訴處罰。經查，被告前於107年間因施用毒品案件，經檢察官以107年度毒偵字第1146號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於10
7年7月26日確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，是以被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議、100年度第1次刑事庭會議決議同旨），則被告既於附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定後5年內再犯本罪，已非屬毒品危害防制條例第20條所稱「初犯」或「5年後再犯」，依同條例第23條第2項規定，應依法追訴處罰。從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名及罪數：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前而持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈自首之說明：
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。被告於高雄市政府警察局刑事警察大隊執行有關蔡易佳毒品案搜索時在場，經員警詢問有無施用毒品時，主動向員警坦承有施用第二級毒品甲基安非他命，被告係在員警尚無知悉或合理懷疑被告有施用毒品情事前，主動坦承有施用第二級毒品之行為，並進而接受裁判乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊108年4月14日高市警刑大偵13字第10871909500號函附卷可參（見審訴卷第25頁），堪認符合自首要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項之說明：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。經查，本院就是否因被告供述而查獲毒品來源乙節函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊，據覆：「被告周鈺軒於警詢中僅坦承有施用第二級毒品安非他命，供稱所施用之安非他命係於108年4月22日13時在高雄市○○區○○路○○○號4樓向蔡易佳購得，符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑要件。
」，有該隊108年8月14日高市警刑大偵13字第1087190950
0號函暨在卷可稽（見審訴字卷第25頁），足徵就被告就上開施用第二級毒品部分，已供出毒品來源，並因而查獲毒品來源無訛，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定之減輕或免除其刑之事由，考量被告施用毒品之犯罪情形，認不宜逕予免刑，爰依前開規定予以減輕其刑。
⒊準此，被告就本案施用第二級毒品犯行，同有刑法第62條前
段之減輕其刑事由及毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑事由，依刑法第70條、第71條第2項規定，依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第1項之順序遞減之。
㈢爰審酌被告未能澈底戒除毒品，仍繼續施用，顯見其並無戒
除毒害之決心，所為實有不該；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，暨其於本院審理時自陳因心情不好方施用第二級毒品之動機、高職畢業之智識程度，從事服務業，日薪約新臺幣幾千元不等之生活狀況（見訴字卷第179頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告另基於施用第一級毒品之犯意，於108年4月22日20時5分為警採尿回溯前120小時內之某時許，在不詳地點、以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日20時5分許，經警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，進而查悉上情。因認被告就此部分係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例亦同此意旨）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例同旨）。
三、公訴意旨認為被告涉有上開施用第一級毒品犯行，無非係以高雄市政府警察局刑事警察大隊偵五隊13分隊108年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表（檢體代碼：L00-000-000）、正修科技大學超微量研究科技中心108年5月7日尿液檢驗報告等其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何上開施用第一級毒品犯行，辯稱：當天中午伊買飯去給蔡易佳吃，伊沒有看到蔡易佳是否有施用毒品，一進到客廳就有聞到第一級毒品的味道，可能因此尿液驗出嗎啡陽性反應等語。經查：
㈠被告於員警108年4月22日18時15分許持本院核發之搜索票
搜索蔡易佳上揭住處時在場，經警徵得其同意採尿送鑑，檢驗結果確實呈現嗎啡陽性反應等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵五隊13分隊108年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表（檢體代碼：L00-000-000，見警卷第9頁）、正修科技大學超微量研究科技中心108年5月7日尿液檢驗報告（原始編號：L00-000-000，見警卷第7頁）等在卷可稽，且為被告所不爭執（見訴字卷第43頁），此部分事實固堪認定。
㈡惟按行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以
有特別規定者為限，刑法第12條規定甚明；而毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品，既無處罰過失行為之特別規定，自必須行為人有犯罪之故意始能成罪。證人蔡易佳於本院審理時證稱：被警察搜索當天伊有在住處客廳施用第一級、第二級毒品，是將第一級、第二級毒品放在玻璃球內燒烤，伊施用毒品時被告坐在伊斜對面看電視，大約隔著一個玻璃桌的距離，被告有看到，當天伊沒有開冷氣，窗戶也沒有打很開等語（見訴字卷第169至171頁、第173頁），足見證人蔡易佳於施用第一級、第二級毒品時，被告確實有在場，且被告與證人蔡易佳當時所處之空間空氣非相當流通。而被告之尿液雖驗出嗎啡之陽性反應，然其尿液中可待因及嗎啡之數值分別為40ng/ml（陰性）及476ng/ml（大於300ng/ml為陽性），嗎啡之數值甚低，與一般刻意施用海洛因者尿液中通常所得檢出之數值動輒數千、甚至上萬之程度顯然有別，自不能排除被告是因與施用第一級、第二級毒品之蔡易佳共處一室，吸入二手煙霧方造成其尿液中呈現嗎啡陽性反應之可能性。又查，被告於警詢時供稱：伊108年4月22日當天15時許在蔡易佳住處吸食甲基安非他命，使用玻璃球吸食煙霧等語（見警卷第3頁），而證人蔡易佳於本院審理時證稱：被警察搜索當天伊有在住處客廳施用第一級、第二級毒品，是將第一級、第二級毒品放在玻璃球內燒烤，當天吸食後伊就睡著了，連警察衝進來時伊都是驚醒的，伊忘記玻璃球有沒有清洗了等語（見訴字卷第169至170頁、第173至174頁），可見被告當天是使用證人蔡易佳施用第一級、第二級毒品後之玻璃球吸食甲基安非他命，亦不能排除被告是因不慎施用到該玻璃球吸食器內殘留之第一級毒品海洛因殘渣，而造成其尿液中呈現嗎啡陽性反應之可能性。㈢從而，檢察官所舉前揭證據，僅為尿液檢驗結果，然尚不能
逕以被告尿液中確認檢驗所得之嗎啡數值，逾衛生福利部公告之閾值此客觀結果，逕推論被告主觀上確實具有施用第一級毒品之犯意，單以該檢驗證據尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其起訴事實為真實程度，依罪證有疑利於被告原則，不得遽為不利於被告認定。
五、綜上所述，本案依檢察官所提出之證據，尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告有檢察官所指違反施用第一級毒品之犯行。本案既然缺乏確切之積極證據足以證明被告有施用第一級毒品犯行，參諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第1項，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國109年3月11日
刑事第十庭審判長法官陳銘珠
法官呂俊杰法官吳俞玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月12日
書記官黃振法附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。