臺灣高雄地方法院108年度原訴字第23號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院108年原訴字第23號刑事判決

裁判日期：民國109年03月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決108年度原訴字第23號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告梁孜宏選任辯護人賴建宏律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9071號），本院判決如下：
主文梁孜宏犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案附表編號1之物沒收銷燬；扣案附表編號2至編號6之物均沒收。
事實
一、梁孜宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年4月28日上午8時前之不詳時間，在不詳地點，以行動電話連結網際網路登入通訊軟體Grindr，於其帳號之介紹欄張貼「香煙」圖案、「犯後一口菸-快樂似神仙」等疑似販毒之訊息。高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所巡佐 林國華 於108年4月28日上午8時許，執行網路巡邏發現上開訊息後，以通訊軟體Grindr與梁孜宏聯繫，梁孜宏即主動表示「找煙嗎？」，而與林國華議定以新臺幣（下同）28,000元價格交易甲基安非他命1台（即1台兩，37.5公克）。於108年4月30日下午9時21分許，梁孜宏透過通訊軟體Line與林國華聯絡，告知甲基安非他命已備妥，喬裝買家之同派出所員警 柯欣運 即於同日下午9時42分，至梁孜宏投宿之日光河堤時尚旅店（址設高雄市○○區○○○街○○○號）606號房，柯欣運於梁孜宏確認甲基安非他命重量及現鈔總額過程中，表明員警身分而當場逮捕梁孜宏，交易因而未遂，並在梁孜宏身上扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本案被告以外之人於審判外之書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第177頁、第245頁），本院揆諸前開法條規定，並審酌各該書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第245頁、第252頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所巡佐林國華及警員柯欣運製作之職務報告1份（警卷第39至42頁）、被告與警方通訊軟體GRINDR聊天訊息內容及手機截圖照片各1份（警卷第17至23頁）、被告與警方通訊軟體LINE對話內容及手機截圖照片各1份（警卷第25至33頁）、現場蒐證照片15張（警卷第83至97頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第53至67頁）、扣押物品照片1份（偵卷第77至87頁）在卷，及附表編號1至編號6之物扣案可稽。又附表編號1所示白色結晶20包，經送鑑定後，含有甲基安非他命成分（驗前總淨重51.616公克，驗餘總淨重51.2公克），為第二級毒品，此有高雄市立凱旋醫院108年9月3日高市凱醫驗字第59727號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（偵卷第115至121頁）附卷足考。再按販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是被告與佯裝購毒交易對象即警方間並無特殊情誼關係，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，鋌而走險與其等為毒品交易之理。被告雖供稱其以30,000元購買一台兩甲基安非他命，再以28,000元賣出，虧了2,000元（警卷第10頁）等語，然被告亦於同次筆錄供稱：「（問：為何你與警方【購毒者】從未見面，互不相識，你會虧損2,000元販賣一台甲基安非他命？）因為我覺得對方可能會再來跟我購買。」、「散賣大約能獲利50,000元」（警卷第11頁）等語，足見被告販賣第二級毒品，有從中賺取差額以牟利，或先以較便宜價格吸引對方繼續購買藉以獲利甚明，是以被告主觀上當有從中牟利之意圖，殆無疑義。綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。經查被告梁孜宏先上網登載事實欄所示訊息，顯有販毒意圖，非因員警引誘始生販毒意念或行為，至為灼然。然因員警林國華與柯欣運均無購毒真意，為查緝犯行而聯繫被告。稽諸前揭說明，應認被告梁孜宏已著手實施販賣毒品而不遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品未遂前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告已著手為販賣第二級毒品犯行，因購毒者為員警不具
購毒真意而未遂，應依刑法第25條第2項減輕其刑。㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查被告就販賣第二級毒品犯行，業於偵查及審理時均已自白（警一卷第5至18頁、偵一卷第45至49頁、本院卷第107頁），應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈣爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂，其議定販
賣之數量高達一台兩，如經流入市面，將增加毒品之流通性，對社會治安產生負面影響，所為實有不該，惟其犯後於偵查及審理中均自白犯行，並供出上游（惟未能查獲而無從邀減刑之寬典，見本院卷第85頁），可見其尚有悔意，及被告為大學肄業之智識程度，目前從事務農工作，每季實際上僅能賺得2、30,000元之經濟狀況等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。至檢察官雖求處有期徒刑3年6月（本院卷第254頁），惟本院考量被告核屬未遂及犯後於偵查及審理中均坦承犯行之態度，認上開求刑尚嫌過重，附此說明。另辯護人求處緩刑部分，本院衡量被告欲販售之甲基安非他命數量高達1台兩，價格達28,000元，且附表編號1扣得之甲基安非他命數量非少，依其行為各節不宜予以緩刑，併此敘明。
㈤沒收部分：
⒈扣案附表編號1甲基安非他命20包（驗前總淨重51.616
公克，驗餘總淨重51.2公克），為第二級毒品，應為被告販賣未遂及所餘之毒品，又其包裝袋上沾黏微量毒品無從析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至鑑驗耗損部分則不沒收銷燬，附此說明。
⒉扣案附表編號2至編號6之夾鍊袋1包、電子磅秤2臺、各
式包裝紙袋6袋、IPadPro平板電腦及廠牌VIVO行動電話1支，均為被告所有，且分別供其分裝、秤重甲基安非他命或聯繫毒品交易而供販賣使用（警卷第11至12頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國109年3月11日
刑事第十一庭審判長法官莊珮吟
法官黃鳳岐法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月11日
書記官洪王俞萍附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────┬─────┬───────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│1│甲基安非他命│20包│㈠扣案白色結晶20包經送高雄市立│││││凱旋醫院鑑定，均檢出第二級毒│││││品甲基安非他命成分，驗前總淨│││││重51.616公克，驗餘總淨重51.2│││││公克，此有該院108年9月3日高│││││市凱醫驗字第59727號濫用藥物│││││成品檢驗鑑定書1份（偵卷第115│││││至121頁）在卷可憑。│││││㈡為第二級毒品，且為被告販賣未│││││遂及所餘之毒品，又其包裝袋上│││││沾黏微量毒品無從析離，應依毒│││││品危害防制條例第18條第1項前│││││段規定沒收銷燬。│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│2│分裝夾鍊袋│1批│為被告所有且供分裝甲基安非他命│││││販賣使用，應依毒品危害防制條例│││││第19條第1項沒收。│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│3│電子磅秤│2臺│為被告所有且供秤重甲基安非他命│││││販賣使用，應依毒品危害防制條例│││││第19條第1項沒收。│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│4│各式包裝紙袋│6袋│為被告所有且供分裝後包裹甲基安│││││非他命販賣使用，應依毒品危害防│││││制條例第19條第1項沒收。│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│5│IPadPro平板電腦│1臺│為被告所有，且供聯繫販賣甲基安│││││非他命使用，應依毒品危害防制條│││││例第19條第1項沒收。│├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│6│廠牌VIVO行動電話（│1支│為被告所有，且供聯繫販賣甲基安│││IMEI：││非他命使用，應依毒品危害防制條│││000000000000000、││例第19條第1項沒收。│││000000000000000）│││├──┼─────────┼─────┼───────────────┤│7│大麻8罐、G水10罐（││均與本案販賣第二級毒品甲基安非│││未檢出毒品成分）、││他命未遂犯行無關，且經檢察官另│││紅藥丸5顆（檢出第││行偵查，不於本案沒收。│││三級毒品│││││N-Ethylpentylone）│││││、安非他命吸食器1│││││組、針頭15支│││└──┴─────────┴─────┴───────────────┘