裁判字號：最高法院103年台上字第553號刑事判決
裁判日期：民國103年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第五五三號上訴人 高翰秀 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十一月十九日第二審判決（一○二年度上訴字第五七四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第七四二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人高翰秀有原判決事實欄所載違反毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）犯行明確，因而撤銷第一審論處上訴人此部分罪刑之判決，改判仍論上訴人販賣第三級毒品，處有期徒刑五年六月，並為相關沒收之諭知，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷。先敘明證人 黃俊榮 於警詢之陳述雖與審判中陳述不符，但因具特別可信性，且為證明上訴人犯罪存否所必要，其警詢中不符之陳述應有證據能力。再依購買毒品之證人黃俊榮之證言，參酌借用電話供黃俊榮與上訴人聯絡之證人 盧泰成 於第一審之證言、相關通訊監察譯文（下稱監聽譯文）等，為其所憑之證據及認定之理由。就上訴人否認犯行及黃俊榮嗣後改稱，亦認係諉卸刑責、迴護之詞，均無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨雖以：（一）、原判決認定上訴人有本件犯罪，無非以黃俊榮警詢之陳述、盧泰成於第一審證言，及黃俊榮與上訴人之監聽譯文為其依據。然黃俊榮於警詢、偵查、第一審之證言前後不一，於偵查、第一審均證稱未向上訴人購買愷他命，於偵查中復陳稱警詢時罹有精神疾病，其後並曾住院治療云云，其證詞已有瑕疵，警詢中之陳述真實性甚低。依上開監聽譯文，僅有上訴人與黃俊榮相約見面時間、地點之內容，無任何毒品暗語相關之對話。黃俊榮亦證稱該對話係與廟會有關事宜，與上訴人所述相符，該監聽譯文自不足為上訴人有販賣愷他命予黃俊榮之補強證據。盧泰成雖證稱黃俊榮係向上訴人購買愷他命，然盧泰成亦遭黃俊榮指稱販賣毒品，盧泰成顯與上訴人有利害衝突。其為免自身多負刑責，推諉卸責予上訴人，本屬人之常情，即黃俊榮於第一審亦證稱盧泰成也有案件，有向其拜託等語可證，盧泰成證詞之可信度當有疑問。況盧泰成於第一審對是否親耳聽到或看到黃俊榮向上訴人購買毒品，或黃俊榮有無拿毒品給伊一事，當庭所述前後矛盾，亦不足為本件之補強證據。原判決在未有足夠補強證據下，認定上訴人有販賣第三級毒品犯行，自有適用法則不當之違誤。原判決就盧泰成前開矛盾之證言，復未說明其取捨之理由，亦有判決理由不備之違法。（二）、盧泰成於第一審證稱「（問：你如何知道那是Ｋ他命？）黃俊榮他說的，我當天沒有與他一起施用Ｋ他命，他也沒有拿Ｋ他命給我看」、「（問：是否知道黃俊榮購買毒品的價錢？）黃俊榮跟我說是（新台幣，下同）一千五百元。」等語，屬盧泰成聽聞自原始證人黃俊榮於審判外之陳述，為傳聞證言，自無證據能力。上訴人於原審亦就此加以爭執，原判決未說明該證詞如何具有證據能力，即將盧泰成轉述毒品交易價金部分引為上訴人論罪之依據，亦概括引用盧泰成於第一審之證言，自有判決理由不備、違反傳聞法則，而有適用法則不當之違法等語。
三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白或證述之犯罪非屬虛構，並能保障其真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白或證人之證言為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件原判決已敘明證人黃俊榮警詢中之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，及黃俊榮嗣後改稱，應屬迴護上訴人之詞，不足採信之理由，經核與證據法則並無違背。至盧泰成就黃俊榮轉述以一千五百元購買愷他命之證言部分，縱為傳聞陳述，不得作為本件上訴人論罪之證據，原判決予以引用，亦非適法。但排除該證據後，盧泰成就黃俊榮與上訴人電話聯絡，旋帶回毒品愷他命之陳述，均為其目睹之親身經驗，非傳聞自訴訟以外之人，自得作為證據。原審本其事實審採證、認事職權之合法行使為證據取捨，以盧泰成證言及監聽譯文作為補強證據，採信黃俊榮所述以一千五百元向上訴人購買愷他命之證言，所為論斷，並無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形存在。本件排除盧泰成所為傳聞部分之證言後，對原判決之結果顯無影響，自不得據為合法之第三審上訴理由。況盧泰成於偵查中亦坦承販賣毒品予黃俊榮之事實（偵查卷第十三頁），其就上訴人部分之證言，尚無從解免其自身販賣毒品予黃俊榮之刑責，自無推諉卸責予上訴人之必要或可能。至原判決就盧泰成於第一審前後不一之證言，雖未敘明其取捨之理由，但原判決既已採信盧泰成上開證言，顯係不採其餘部分之證言。且盧泰成於第一審經拘提到案訊問時，已證稱黃俊榮向其借電話係打電話向上訴人購買愷他命；至審理中經交互詰問時，仍證稱黃俊榮出去回來，就拿Ｋ他命給伊看等語。其於審判長訊問時雖改稱黃俊榮未拿Ｋ他命給伊看云云，但仍陳稱黃俊榮有拿毒品回來等語，參酌其於偵查中作證時，雖已為上開不利上訴人之相同陳述，但因恐上訴人會找其家人麻煩，表示不願意具結，原審因認該偵查中證言無證據能力，有該筆錄（偵查卷第六五頁）可參，亦見其陳述難免受外在因素或內心壓力干擾、影響，其於第一審為有利上訴人之陳述部分，或因迫於情勢使然，自仍以其一致之陳述（即黃俊榮出去回來，就拿Ｋ他命給伊看，黃俊榮有拿毒品回來）較可採信。綜合盧泰成上開不利上訴人之陳述，及監聽譯文等卷內資料相互印證，已足資補強黃俊榮所為不利上訴人陳述之真實性，依一般社會通念獲得確信。原判決就此未詳述其取捨之理由，固嫌簡略，非無瑕疵，但原判決採為上訴人論罪之補強證據，尚與一般經驗法則、論理法則無違，且無礙其論斷，而與判決結果無影響，不得執為上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年二月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官林清鈞法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年三月四日
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