裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第192號刑事判決
裁判日期：民國102年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第192號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告許進盛上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第1379號中華民國101年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第2571號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回【即許進盛於民國101年7月3日施用海洛因部分】。
事實
一、許進盛（另犯施用第二級毒品部分，業經原審法院以101年度訴字第1379號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，未上訴而告確定）前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，於民國101年4月3日執行完畢釋放。詎其不知戒除毒癮，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，而於101年7月3日上午10時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號之住所，以將海洛因摻入香菸內，點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年7月5日上午
9時許，其騎車行經高雄市○○區○○路○○○巷及355巷附近，因行跡可疑，為警盤查，並於具有偵查職權機關尚未發覺上揭曾施用第一級毒品海洛因行為前，即主動向警方自首其上開施用第一級毒品海洛因行為，並表示同意與警方前往所轄高雄市政府警察局楠梓分局楠梓派出所接受採尿，並願受裁判之表示，嗣經警為其採尿送驗，其尿液檢驗結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者。（二）經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第
206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件正修科技大學超微量研究科技中心101年8月2日尿液檢驗報告、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表各乙紙（警卷第4-
5頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開鑑定單位均係臺灣高等法院檢察署關於毒品之概括選任鑑定機關，此有「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、本判決後述所引用之其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然因本件當事人（檢察官、被告）均同意作為證據（本院卷第20頁、31頁反面），依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，本院審酌該等證據作成之情況，並無不法取證之情況並認為適當，且與待證事項均具有關連性，認應得作為證據。
貳、實體上認定：
一、上開犯罪事實，業據被告許進盛已於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且其於101年7月5日為警查獲時所採驗之尿液，經送往正修科技大學超微量研究科技中心以GC/MS方法（氣相層析／質譜儀法）檢驗，其結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有該中心101年8月2日尿液檢驗報告1紙附卷可稽，復有毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表1紙在卷可資佐證，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，其施用海洛因之罪證已甚明確，犯行洵堪認定。
二、本件被告已非「初犯」或「5年後再犯」之施用毒品情形，業經事實欄載明綦詳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，自應依毒品危害防制條例第23條第2項逕行追訴。
按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用、持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用海洛因前之持有低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係因其行跡可疑為警盤查時，即主動坦認本件施用第一級毒品海洛因犯行，此有警員製作之查獲毒品案件報告表在卷可佐（參警卷第13頁），故無證據顯示其接受盤查時之外觀有何施用第一級毒品之客觀跡象，足見被告於主動供出前，並無任何事證可認警員對本案施用第一級毒品部分已有察覺，堪認被告符合自首要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。檢察官上訴意旨雖以：本案係警方於101年7月5日上午，在高雄市楠梓區楠梓分局楠梓派出所前盤查被告，發現其係毒品之列管人口，乃徵詢其同意後，進行採尿檢驗，並於當日（101年7月5日）上午10時許，採集尿液送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情；是被告既係毒品之列管人口，警方自然高度懷疑其有繼續施用毒品之惡習而予以採驗尿液，本案被告乃係被動配合警方接受採尿調查施用毒品情形，並非主動向警方投案坦認施用毒品，倘認被告就罪責較重之施用第一級毒品海洛因部分係自首，則被告似無須就罪責較輕之施用第二級毒品甲基安非他命部分予以否認之必要，因認被告所為尚與上開自首之要件未符云云。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條定有明文。又刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須「有確切之根據」，可為「合理之懷疑」，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。（最高法院72年度台上字第641號判例及96年度台上字第5877號判決參照）。換言之，偵查犯罪職權之公務員應對所鎖定之嫌犯是否符合自首要件，其於客觀上須先有「確切之根據」，而產生「主觀上合理之懷疑」，始能符合「發覺犯罪事實」，自不得僅以偵查犯罪公務員主觀上偵查之懷疑，即作為認定被告是否符合自首之要件。查本件警員 王永豐 、 李德明 於101年7月5日上午9時30分許，執行便衣防搶勤務時，即發現許進盛騎乘重機車，在高雄市○○區○○路○○○巷及355巷附近徘徊，因行跡可疑，員警乃將其攔查，進而盤查其有無繼續吸食毒品，被告即自承有吸食海洛因之事實，業據警員即證人李德明已於本院證述在卷（本院卷32頁），並證稱：在被告承認有吸用第一級毒品海洛因之前，由其身分資料，除了從電腦中得知他（被告）有毒品的前科外，沒有其他証據証明被告有吸食第一級毒品海洛因等語（本院卷32頁反面）。足見本件被告於案發當時僅因行跡可疑，而警方當時並未發現其有何施用毒品之跡證，其後僅因攔查後，再由電腦資料查悉被告有毒品前科而已，則於此警員充其量僅屬主觀上懷疑被告有可能施用毒品，並向被告詢問是否有施用毒品，而被告則即主動坦承施用第一級毒品海洛因之事實，已甚明確，故依前揭最高法院判例、判決說明，警方既無客觀確切根據合理懷疑被告有施用海洛因之行為，自不得僅以被告有毒品前科，即以主觀上懷疑被告現仍有可能施用海洛因之行為，而遽認被告上述施用海洛因已被發覺。職是，應認本件被告對警方主動供承施用第一級毒品所為，已符合自首要件。況本件被告於案發之際，經警察製作警詢筆錄之時間為101年7月5日【上午10時起】，此有當日警詢筆錄在卷可參（警卷1頁）。另被告經警採集尿液之時間，則亦為同日【上午10時】，復有濫用藥物尿液監管紀錄表（警卷第9頁），益見本件被告經警於101年7月5日【上午10時】詢問前，即經警採集尿液，惟本件警採尿後並未先以試劑初步測試其所採集尿液結果，故亦難認警方於客觀上已有「確切之根據」，始產生「合理之懷疑」，況被告於前揭被攔查現場時即已先供認有施用海洛因之情，已符合自首要件。因此，檢察官上訴意旨僅以警方已知悉被告係屬列管之毒品人口，即認被告上開主動供述，未符自首要件云云，容有未恰。
叁、原審以被告許進盛於101年7月3日施用海洛因部分，已符
合自首要件，且犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項（原審僅引用毒品危害防制條例第10條而漏引毒品危害防制條例第10條第1項），刑法第11條前段、第62條、第41條第1項前段，並審酌被告已因施用毒品案件經觀察勒戒，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，竟再犯本件犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其於原審審理時終坦承犯行，又施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大、犯後已坦承犯行，及其智識程度、素行等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新台幣1000元折算1日。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴意旨以原審對被告認符合自首不當，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、被告許進盛另犯施用第二級毒品部分，業經原審法院以101，年度訴字第1379號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，被告與檢察官對此部分均未上訴（參本院卷19頁），而已告確定，故不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國102年4月18日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月18日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。