裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第316號刑事判決
裁判日期：民國108年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第316號上訴人即被告 蔡鴻文 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第850號，中華民國107年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第7083號、106年度偵字第28304號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡鴻文明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法施用、持有，仍分別基於施用海洛因、甲基安非他命之犯意，於民國106年11月6日凌晨0時許，在桃園市○○區○○街○巷○號0樓居處內，先以將海洛因摻入香菸後點燃抽菸之方式，施用海洛因1次；再以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨0時30分許，為警持原審核發之搜索票在桃園市○○區○○街○巷○號前盤檢查獲，嗣蔡鴻文於犯罪被發覺前，主動帶警方至其位於桃園市○○區○○街○巷○號0樓居處，並交出海洛因共5包（數量不詳，扣案之海洛因共6包，含無法與海洛因完全析離之包裝袋共6個，驗前淨重共6.44公克，驗餘淨重共6.25公克，惟其中1包重量不詳為 楊爵綸 所有）、甲基安非他命1包（含無法與甲基安非他命完全析離之包裝袋1個，驗前毛重7公克）、吸食器1組，自首其施用第一、二級毒品而接受裁判。復於同日凌晨3時10分許，經警採集其尿液並送驗後，結果呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，方查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告固坦承有施用海洛因及甲基安非他命等情不諱，惟辯稱：我是合併海洛因及甲基安非他命一起施用云云，然查，上開犯罪事實，迭據被告於警詢、檢察事務官詢問、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字第28304號卷第7、103頁、原審卷第44、69頁），又被告於上開時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，此有新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司-臺北106年11月20日出具之報告編號：00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見毒偵卷第34、89頁）及扣案第1、2級毒品、吸食器等附卷可佐，足徵被告之前揭任意性自白，應與事實相符，堪予採信。若被告係合併施用海洛因及甲基安非他命，何以會有甲基安非他命吸食器扣案？是被告上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於92年間因施用毒品案件，經原審以92年度毒聲字第3621號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於93年7月8日釋放出所執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第197號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間因施用毒品案件，經原審以94年度桃簡字第448號判決判處有期徒刑3月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所規定之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、被告前於①96年間另因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以96年度訴字第4133號判決判處有期徒刑7月確定；②97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以98年度訴字第21號判決判處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣60,000元，上訴後，經本院以98年度上訴字第1458號判決上訴駁回，再上訴後，經最高法院以98年度台上字第6553號判決上訴駁回確定；③97年間復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第4342號判決分別判處有期徒刑10月、6月，並定應執行有期徒刑1年2月確定，上開②③案所處有期徒刑部分，另經本院以98年度聲字第3761號裁定定應執行有期徒刑4年10月確定，並與上開①案入監接續執行後，於101年10月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，後經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑11月又21日。④102年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第1175號判決判處有期徒刑9月確定；⑤103年間復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第493號判決判處有期徒刑1年2月確定，上開④⑤案與前揭殘刑入監接續執行後，於105年6月28日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄105年11月6日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。
六、按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。查本件被告係於上開時、地為警查獲時，主動向警方交付上開扣案物等情，此有證人即員警 許中瑋 於原審審理時之證述在卷可查（見原審卷第66頁），足認員警查獲被告之際，雖依經驗主觀認其不無可能涉嫌犯罪，尚乏確切之根據，足對被告為合理懷疑之際，本案被告主動供出犯罪行為，並不逃避接受裁判，應合於自首要件，爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並均依法先加重後減輕之。
七、原審經詳細審理後，認被告犯施用第1、2級毒品罪，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第1、2級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌被告之素行、其自陳教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況勉持（見毒偵卷第3頁）、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就其施用第1、2級毒品犯行，分別量處有期徒刑10月、5月，並就其施用甲基安非他命部分犯行，諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。另說明：扣案之粉末檢品共6包（含無法與粉末檢品完全析離之包裝袋共6個，驗前淨重共6.44公克，驗餘淨重共6.25公克，其中1包重量不詳為楊爵綸所有）、米白色潮濕晶體1包（含無法與米白色潮濕晶體完全析離之包裝袋1個，驗前毛重7公克，編號17），經送檢驗結果，確實均分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一節，此有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106年12月20日調科壹字第10623030550號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年1月8日刑鑑字第1068019562號鑑定書各1份在卷可參（見毒偵卷第22至2
6、95至96頁），而其中扣案之海洛因共5包、甲基安非他命1包，均為被告所有並供其本案犯行所用乙節，業據被告於原審審理時供陳在卷，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於各該施用毒品罪項下宣告沒收銷燬；另關於上開毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。又扣案之吸食器1組為被告所有，供本件施用甲基安非他命使用之工具，業據被告供陳在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤，量刑尚屬適當，自應予以維持。
八、被告上訴空言其係合併施用海洛因及甲基安非他命，不足採信，已如前述，又其指摘原判決量刑過重云云，惟查，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例意旨參照）。而施用第一級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，施用第二級毒品罪之法定刑則為「3年以下有期徒刑」，原判決就其量刑之理由已詳為說明（見原判決第5頁第15至25行），所量處之刑，既無逾越上開法定刑度，亦與比例原則無違，被告上訴指摘量刑過重為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國108年4月11日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國108年4月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。