裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2613號刑事判決
裁判日期：民國106年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2613號上訴人即被告 柯國祥 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第791號，中華民國106年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第418號、第3061號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告柯國祥先後兩次均分別施用海洛因、甲基安非他命之犯行，皆分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，分別判處有期徒刑8月(2罪)、4月(2罪)，並就不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑1年2月，得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑6月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算壹日，復沒收扣案供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支，以及沒收銷燬注射針筒內之海洛因溶液(量微無法秤重），核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件），另補充被告於本院審理時之自白(本院卷第
78、81頁)。
二、被告上訴意旨略以：①被告係第一級毒品海洛因和第二級毒品甲基安非他命同時混合施用，為想像競合犯，應僅從一重罪處斷；②原審量刑過重，請求從輕量刑云云。
三、上訴駁回之理由㈠就上訴意旨①部分，經查，被告於原審供稱：我於105年12
月22日中午，在新北市板橋區信義公園內，以針筒注射方式施用海洛因，將甲基安非他命置入玻璃球燒烤產生煙霧後吸食，施用海洛因使用針筒有被警方查扣，該針筒是我所有；我於106年3月23日下午4時20分，在新北市板橋區亞東醫院後面停車場，將海洛因摻入香菸內燃燒使用，我施用完就遭查獲；我於106年6月21日中午，在新北市三芝某處，將甲基安非他命置入玻璃球燒烤產生煙霧後吸食等語屬實(原審卷第64至65頁)；嗣於本院審理時供稱：原審判決所載的事實都正確，我於105年12月22日中午某時許，在位於新北市板橋區之信義公園內，我先施用海洛因，再施用甲基安非他命；我於106年3月21日中午12時許，在新北市三芝區某處，這次我先施用甲基安非他命，之後於下午再施用海洛因；海洛因和甲基安非他命我是先後施用才對，不是一起混合施用等語明確(本院卷第81至82頁)。據上被告供述，足證被告先後兩次均係分別施用海洛因、甲基安非他命，而非混合同時施用之事實。是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈡就上訴意旨②部分，按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正
義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。經核原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。且查，被告前於94年間因連續施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第2014號判決判處有期徒刑8月確定；於97年1月間因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1048號判決判處有期徒刑9月，並經本院以97年度上訴字第2924號判決駁回上訴確定；於105年3月間因同時施用第
一、二級毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第1811號判決判處有期徒刑10月確定；於105年5月間因同時施用第一、二級毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第1450號判決判處有期徒刑9月確定；於105年6月間因分別施用第一、二級毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第1567號判決，分別判處有期徒刑7月、3月確定之事實，有前開判決及本院被告前案紀錄表各乙份在卷可憑。本案被告先後兩次再均犯施用第一、二級毒品犯行，原審皆分別量處有期徒刑8月、4月，尚難認有何量刑過重之虞。被告此部分上訴，亦無理由。
㈢綜上說明，被告之上訴均無理由，皆應予駁回。
四、又本案被告係於105年7月1日刑法沒收相關規定修正施行後所犯，應逕予適用刑法修正後之規定，原審判決論斷法條欄贅引刑法第2條第2項，惟此不影響判決本旨，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯宜汾到庭執行職務。
中華民國106年11月16日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許辰舟法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官呂修毅中華民國106年11月16日附件臺灣新北地方法院刑事判決106年度審訴字第791號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告柯國祥男68歲（民國00年0月00日生）
國民身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路00巷0弄00○0號4
樓(另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監
執行中)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度毒偵字第418號、第3061號），本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文柯國祥犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。
不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月；得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、柯國祥於民國89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4263號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年7月31日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以89年度毒偵字第4678號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於94年間因施用毒品罪，經本院以94年度訴字第2014號判決判處有期徒刑8月確定，嗣經本院以96年度聲減字第29號裁定減為有期徒刑4月確定。詎仍不知戒除毒癮，分別為下列犯行：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年12月22日中午
某時許，在位於新北市板橋區之信義公園內，以將海洛因置入針筒注射進入體內方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在同一地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內，點火燒烤吸入其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌（23）日凌晨0時24分許，在新北市○○區○○路0段00號前為警查獲，並扣得海洛因注射針筒1支（內含微量海洛因溶液），經警採集其尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡、可待因與安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月21日
中午12時許，在新北市三芝區某處，以將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月23日下午4時20分，在位於新北市板橋區亞東醫院後方之停車場內，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用海洛因1次，隨即為警查獲，經警採集其尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡、可待因與安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和 分局 及土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告柯國祥所犯，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且均非高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且其先後2次為警查獲後採集之尿液檢體送驗結果，均呈海洛因代謝物嗎啡、可待因與安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表2份、勘察採證同意書、尿液採驗同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司106年1月9日及106年4月10日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑。復有上開事實一㈠扣案之注射針筒1支可資佐證，並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單各1份、扣案注射針筒照片2張附卷可佐，足徵被告之自白均與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告之犯行，均堪認定。
三、毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距上開觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。
四、海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告於事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開4次施用毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其小學畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自稱其係為止痛而施用毒品，家庭經濟小康，且無親屬需其扶養照顧之生活狀況（見106年度毒偵字第3061號卷第5頁、本院簡式審判筆錄第5頁），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準，另分別就不得易科罰金及得易科罰金之有期徒刑部分定其應執行刑，再就得易科罰金之有期徒刑部分所定應執行刑諭知易科罰金之折算標準。
五、末查，上開事實一㈠扣案之注射針筒壹支內之溶液（量微無法秤重），雖未送驗其內含成分，惟經新北市政府警察局中和分局初步鑑驗結果，呈海洛因陽性反應，有新北市政府警察局中和分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1份、該針頭內液體檢驗情形之照片2張在卷可憑（見106年度毒偵字第418號偵查卷第16、17頁），而被告亦供稱該針筒係其本案注射毒品海洛因所用之工具，足認該注射針筒內所含溶液確係海洛因無疑。是上開注射針筒內之微量海洛因溶液（量微無法秤重），係第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予宣告沒收銷燬之。又上開注射針筒1支，係被告所有供其施用第一級毒品所用之物，業據被告供明在卷，爰併依刑法第38條第2項之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國106年7月21日
刑事第二十四庭法官張淑美上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李真萍中華民國106年7月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬─────────────────────┐│編號│事實│主文│├──┼─────┼─────────────────────┤│一│事實欄一㈠│柯國祥施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；扣案││││之注射針筒壹支內所含之海洛因溶液（量微無法││││秤重）沒收銷燬之；上開注射針筒壹支沒收之。││││又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰││││金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼─────┼─────────────────────┤│二│事實欄一㈡│柯國祥施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易││││科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一││││級毒品，處有期徒刑捌月。│└──┴─────┴─────────────────────┘