裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第786號刑事判決
裁判日期：民國100年04月14日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第786號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳森緯選任辯護人蔡東賢律師
吳文淑 律師 張容綺 律師上訴人即被告 王觀喜 選任辯護人 鍾義 律師上訴人即被告 袁震元 選任辯護人 林雪娟 律師上列上訴人等因被告等傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第1280號 中華民國 99年6月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第17593號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳森緯、王觀喜、袁震元共同恐嚇危害安全、強制及其定執行刑部分均撤銷。
陳森緯、王觀喜、袁震元被訴共同恐嚇危害安全、強制部分均無罪。
其他上訴（共同傷害部分）駁回。袁震元緩刑貳年。
事實
一、緣陳森緯與 林昱良 為辦理坐落台南縣○○鄉○○○段三寮灣小段第356之55、356之61、356之62、356之63地號等土地變更回復，雙方因土地辦理回復變更問題發生糾葛，陳森緯乃於民國97年5月2日14時20分許，夥同王觀喜、袁震元及另一名姓名年籍不詳之成年男子，共同前往高雄市○○區○○路200之1號林昱良住處，欲談論解決上開紛爭。到達後在上開萬壽路住處外，雙方一言不合，陳森緯、王觀喜、袁震元及另一名年籍不詳成年男子乃共同基於傷害之犯意聯絡，由王觀喜持狀似「手指虎」之不明器物與林昱良互毆，雙方均因而受傷（林昱良傷害部分，經王觀喜撤回告訴，並經原審諭知公訴不受理）。繼而，袁震元與另一名男子進而將林昱良架住，陳森緯在場斥責，並由王觀喜繼續毆打林昱良，造成林昱良受有眼窩骨折、雙眼外傷性虹彩炎併結膜下出血、頭臉部多處挫傷、頭部外傷、腹部挫傷、肢體多處挫擦傷、頸部扭傷之傷害。適雙方友人 林川龍 前來找林昱良，陳森緯等人於理論約10餘分鐘後始行離去。
二、案經林昱良訴由高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；「被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之2定有明文。本件證人即偵查中之共同被告林昱良、 周秋如 等人於警詢及本院審理中之證述，經核大致相符，且被告及辯護人均爭執證人林昱良、周秋如於警詢中陳述之證據能力，核無刑事訴訟法第159條之2例外規定之情形，是證人林昱良、周秋如於警詢中之陳述應無證據能力。
二、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」、「證人應命具結」，刑事訴訟法第15
8條之3、第186條第1項前段定有明文。又按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，此觀刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」自明，最高法院97年台上字第3872號裁判著有意旨可資參照。本案偵查中之共同被告林昱良、周秋如於偵查中經檢察官以被告身份傳訊後，並無改列以證人身份訊問亦無具結，則林昱良、周秋如上開未經具結之偵查中之陳述，依法應無證據能力。
三、本件證人林川龍所拍攝之現場照片2張（偵卷第103、135頁），均係由攝影設備拍攝所得。因照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印，故照相、攝影不含有人的供述要素。再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據。易言之，上開卷附照片部分，乃證人林川龍依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且證人林川龍亦到庭證稱上開照片為伊97年5月
2日當日所拍攝，是上開照片具有證據能力。
四、本判決以下所引用之傳聞證據，被告及公訴人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自有證據能力，均得為證據。
乙、實體部分
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告王觀喜固坦承有於上述時地毆打告訴人林昱良之情事，惟辯稱：係出於林昱良之挑釁，而與其互毆云云。訊據上訴人即被告陳森緯、袁震元均矢口否認有傷害之犯行，被告陳森緯辯稱：只有在場勸架，並無傷害林昱良之行為云云。被告袁震元辯稱：當日我沒有到場，證人林川龍指認我有在現場，應係誤認云云。
二、惟查上開事實，業據告訴人林昱良於原審及本院審理中指訴綦詳，並有阮綜合醫院診斷證明書1紙附卷可稽。又本件案發之後，袁震元尚有在現場等情，業據證人林川龍於偵查中及原審審理中結證屬實（見97年7月10日偵查筆錄及原審98年12月28日審判筆錄）。復參酌被告王觀喜自承有毆打告訴人等情以觀，足見被告等人確有傷害告訴人甚明。綜上所述，被告陳森緯、袁震元所辯各情，無非卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告等之犯行，均堪認定。
三、核被告等所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告陳森緯、王觀喜、袁震元與不詳姓名之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審因而適用刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告陳森緯為解決自己與林昱良間之土地紛爭，竟夥同被告王觀喜、袁震元及不詳姓名之成年男子，對林昱良為傷害之行為，實不足取，且被告陳森緯、袁震元具有高雄港務局之員工身份，竟不知潔身自愛，竟為此等暴力行為，及告訴人所受傷勢非輕等一切情狀，就被告陳森緯部分量處有期徒刑6月，被告王觀喜、袁震元部分各量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，均以新臺幣
1千元折算1日。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告等上訴意旨，或否認犯罪，或指摘原判決此部分量刑過重不當，均無理由，公訴人上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過輕不當，亦無理由，均應駁回。
四、被告袁震元前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲因一時失慮，觸犯刑章，所犯情節尚非重大，且於本院審理中就告訴人訴求賠償之金額與陳森緯、王觀喜全數予以提存，有原審法院99年度存字第2673號提存書影本1紙附卷可稽。經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院因認被告袁震元所受刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告緩刑2年，以啟自新。另被告王觀喜雖亦提存理賠金，然仍未能與告訴人達成民事和解，且本件是被告王觀喜實際下手毆打告訴人，使告訴人受有事實欄所載之傷害，傷勢非輕，自亦不宜宣告緩刑，併此敍明。被告陳森緯雖亦提存賠償金額，惟其居本案之主導地位，犯後始終否認犯行，且對於涉案不詳姓名之成年男子，始終不願提供其姓名地址，以供本院查證，其曲意隱瞞犯罪之人，自不宜宣告緩刑，附此說明。
貳、無罪部分；
一、公訴意旨略以：被告陳森緯、王觀喜、袁震元及不詳姓名之成年男子，於97年5月2日14時20分許，在告訴人林昱良住處毆打林昱良之後，陳森緯先指使王觀喜、袁震元及另一不詳姓名成年男子，將林昱良強拉到屋內，將林昱良所著外褲強行脫掉，僅穿著四角內褲，王觀喜則手持相機對林昱良拍照，以此強暴方式使林昱良行無義務之事。王觀喜復進入屋內翻找出林昱良所有之鐵鋸1支及鐵鍊1條，由袁震元與該年籍不詳成年男子在旁監視林昱良之行動，陳森緯則與林昱良理論上揭土地回復變更紛爭，王觀喜則手持鐵鋸揚言：要以鐵鍊將林昱良綑綁押出去，致生危害於林昱良之人身安全。因認被告3人有共犯刑法第304條第1項之強制及第305條之恐嚇危害安全罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參照。
三、公訴人認被告陳森緯等人有共犯強制、恐嚇危害安全罪嫌，係以告訴人林昱良之指訴、證人 周淑女 、林川龍於警詢及偵查中之證述，及卷附之現場照片14張、告訴人遭毆打後所拍攝之照片3張，及告訴人事後提出之鐵鍊、鐵鋸等物，為其主要論據。訊據被告等均堅決否認有強制、恐嚇危害安全之犯行，被告陳森緯辯稱：證人周秋如事發時並未在現場，且為林昱良之員工，所為證述有偏袒林昱良之虞，並無強制、恐嚇之不法情事等語，被告王觀喜辯稱：周秋如證詞偏袒林昱良，不可採信，況且證人林川龍亦證稱到場後沒有看到手指虎、鐵鍊、鐵鋸等物，亦無聽到有人恐嚇，是林昱良之指述不可採；被告袁震元則辯稱：並無對林昱良有強制、恐嚇之不法情事等語。經查：
㈠證人林川龍於偵查中證稱：「林昱良臉部受傷、穿著短褲坐
在沙發上。」「他們在理論，我不便過問，我看起來他的行動自由沒有受到限制。」「（問：你在場時，有無看到鐵鍊抑或鐵鋸？）我沒看到。」「（問：你於現場，有無看見有人持手指虎器械？）沒有，我也沒有注意。」，另於原審證稱：「我到的時候看到他們好像在理論什麼事，我就出去，他們兩個都認識我，所以看到我可能音量也掉下來。」「（問：你在檢察官詢問時，說有看到林昱良行動沒有受到限制，是否如此？）沒有受到限制。」「我沒有說林昱良他穿內褲，我說他穿四角褲」「（問：你說你進去時看他穿一件短褲就是這件？）警察來時保持原狀這樣拍。」「（問：因為保持原狀拍，所以你就照著他當時穿的這件褲子幫他拍照？）應該是同一條。」「（問：你檢察官訊問時，說有人大小聲，除了這樣，有沒有罵三字經或恐嚇的言語？）沒有，雙方看到我來，聲音就慢慢降下來。三字經或恐嚇的言語我沒有聽到。」，依林川龍上揭證述，可知林川龍當日看到林昱良時，林昱良即穿著短褲而非僅著內褲，顯然其並未見到告訴人林昱良有遭被告等強制、恐嚇之情形甚明。又本院審理時就告訴人呈庭由林川龍於97年5月2日以手機在現場拍攝告訴人身上穿著衣褲之照片3張（見97年度偵字第17593號第102、103頁）進行勘驗結果：顯示告訴人穿著淺紅色短袖襯衫，及卡基色的短褲，短褲並沒有上皮帶等情，有勘驗筆錄附於本院卷第221頁可稽。從而，告訴人指稱：被告等將告訴人所著外褲強行脫掉，使其僅著四角內褲，使告訴人行無義務之事云云，是否真實，尚非無疑。
㈡又證人警員 張皓政 於偵查中證稱：「（問：本件查扣之鐵鍊
、鐵鋸從何而來？）案發報警以後，我到他（指林昱良）高雄市○○路200之1號住處去瞭解，林昱良自己從屋內拿出來，指著這些工具，是陳森緯他們在屋內隨手拿這些工具恐嚇他。」，依警員張皓政之證述，鐵鋸、鐵鍊是林昱良自己拿出來的，而非警員於案發現場發現的，則現場照片14張，自無法證明被告等曾持鐵鋸、鐵鍊恐嚇林昱良。又證人林川龍於偵查中證述：我到林昱良住處時，現場並沒有看到鐵鍊或鐵鋸等物，已如前述，則扣案之鐵鍊、鐵鋸，均難採為不利於被告等之認定。
㈢告訴人林昱良於原審證稱：「陳森緯叫其他人把我押到屋內
，脫掉我的外褲，王觀喜到我住處裏找出鐵鍊還有鋸子，說要把我押起來綁出去，邊用電話進行聯絡車子要把我載出去，在脫掉我外褲之後還有對我拍照，之後周秋如和林川龍先後到場，就沒有用鐵鍊綁住我也沒有載我出去，車子也沒來。」「（問：周秋如、林川龍是何時到場？）我被打拖進屋內約十幾分鐘至二十分鐘左右，周秋如先到，周秋如到的時候，大約被告他們還在用電話聯絡車輛，我坐在沙發上，袁震元在旁邊控制我的行動。周秋如進來沒有多久，林川龍就到場。」「（問：周秋如、林川龍到達你萬壽路200之1號住處當時，你是否被押到客廳裡面即被恐嚇之後的事？）是的。」「（問：周秋如、林川龍並沒有看到你被打及恐嚇的情形？）沒有，但已經滿臉流血，還有被脫褲子。」（以上見原審99年5月24日審判筆錄），依林昱良上揭證述，周秋如係於其已進入屋內約十幾分鐘到20分鐘始到達現場，且係在被恐嚇之後的事，沒有看到林昱良被打及被恐嚇的事。然證人周秋如於原審審理時竟證稱：「當天下午我打完電話從博愛一路2號我的住所去的，到達現場後，發現地上很濕，看見陳森緯、王觀喜及一個不知名的男子，正把林昱良從屋簷架到屋內，陳森緯這時發現我，就很大聲跟我說你不准離開也不能對外聯絡電話，要一起到屋內，所以沒有辦法就一起進去，這時陳森緯命令王觀喜，當時袁震元跟不詳姓名男子把林昱良架住，陳森緯命令王觀喜把林昱良褲子脫掉拍照，王觀喜這樣照做了，之後就把林昱良架到沙發上，讓他坐下，這時王觀喜拿鐵鋸，他們都圍著，林昱良作勢要砍殺還有恐嚇，陳森緯又命令王觀喜拿鐵鍊把林昱良綑綁帶走，未說要打斷他的雙腿，並且又叫王觀喜聯絡車和人到現場來預備把林昱良載走。」「我看到他們把他（林昱良）半架半拖拖進去，當時林昱良已經滿身血，陳森緯就是教唆王觀喜把他（林昱良）的褲子脫掉，給他拍照，這個過程我都有看到。」「我打電話給林昱良，聲音不太對，有痛苦的呻吟。」「應該是林昱良坐到沙發上的時候，林川龍好像就在門口，那時他們四位都在現場，林川龍也有來現場，我要打電話不能打出去的時候，林川龍也有看到這個情形。」（見原審98年11月30日審判筆錄）。依證人周秋如上揭證述與告訴人林昱良之證述相比對，就周秋如於何時到達、究有無親見林昱良被強制、恐嚇之經過，顯有矛盾歧異，已難採信。況查證人周秋如於97年5月5日警詢供述：我於97年5月2日14時30分至40分之間，打電話給林昱良時，聽到他痛苦呻吟的聲音，我警覺不對，馬上去找他等語（見97年5月5日警詢筆錄），足見周秋如打電話給林昱良時，係在林昱良被打之後，嗣始趕到現場，顯然無法親見被告等人有無恐嚇或強制告訴人之情事甚明，足見證人周秋如上開目睹被告對告訴人強制及恐嚇犯行之證述，並非親自見聞，而係聽聞告訴人轉述而來，自難採為不利於被告等之認定。
㈣綜上所述，被告等所辯各情，尚堪採信。此外，復查無其他
確切之證據足證被告等有公訴人所指之上開犯行，依上開判例之意旨，應認不能證明被告等犯罪。原審未予詳查，遽為被告等此部分科刑之判決，尚有未當。被告等上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑部分予以撤銷，另為被告等此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國100年4月14日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年4月15日
書記官蘇恒仁附錄本判決論罪科刑法條刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。