裁判字號：臺灣高等法院96年上更(二)字第374號刑事判決
裁判日期：民國96年10月23日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(二)字第374號上訴人即被告甲○○選任辯護人 沙洪 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第1072號，中華民國94年2月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第324號），提起上訴，經本院判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公務員對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月日數比例折算；褫奪公權肆年，扣案新台幣貳仟壹佰元沒收。
事實
一、甲○○係台北市政府社會局所屬台北市殯葬管理處第二殯儀館（位於台北市○○路○段○○○號，下稱第二殯儀館）火葬場之技工，負責在火葬場從事排爐、撿骨（前場）、操作焚化爐（後場）等火葬作業，為公務員，明知台北市殯葬管理處對於第二殯儀館辦理喪葬之各項服務，均訂有收費標準，詎甲○○基於對職務上之行為收受賄賂之犯意，於民國（下同）88年12月18日上午10時40分許，在火葬場辦公室辦理排爐登記，發放死者 劉蔡 含笑遺體之火葬許可證予 永吉 殯儀有限公司職員 邱啟林 時，對於此一職務上之行為，竟仍收受邱啟林所交付之賄賂現金新台幣（下同）2100元，嗣經查獲並扣得現金2100元。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何收受賄賂犯行，辯稱：邱啟林曾經拿錢給伊但是伊不收，後來 左萊生 派伊去整理環境，邱是否係趁伊不在時把錢放到抽屜裡，伊並不知道錢在抽屜之事，那抽屜是公用的，不是伊專用，伊並無收賄的犯意及犯行，在調查局伊很緊張，有些字看不懂，他們叫伊簽名，伊就簽名。至於證人邱啟林之證詞前後不一云云。於本院具狀辯稱：依證人左萊生證述，88年12月18日於辦公室之辦公桌抽屜發現現金2100元時，甲○○在外面掃地（原審92年11月17日審判筆錄），另依證人 蔡天縱 之證言證明其係第一個到達現場之人，由其自抽屜將2100元查扣（原審92年11月14日審判筆錄）則縱使邱啟林於當日10時40分許有將扣案現金放置於火葬場辦公室抽屜內，至同日12時許蔡天縱第一個到達辦公室查扣該2100元現金，時間相隔2小時，被告如知情，何以離開辦公室時，不將扣案現金一併帶走，而任其長時間留置於非被告專用之辦公桌抽屜內？又被告88年12月18日調查筆錄最後四段有關被告回答部分筆錄之記載，被告均未回答，而係由製作筆錄之調查員自行記載於筆錄上，自不得作為不利被告之證據云云（見96年9月18日答辯狀）。
二、經查：
(一)證人邱啟林於調查局詢問時證稱：「當時我正站在辦公室櫃檯前的窗口辦理領取劉蔡含笑的『火葬許可證』，並送了新台幣2100元予工作人員甲○○」、「我依多年來的規矩先是將2100元直接交予甲○○，但 王員 未伸手接錢，我看見抽屜仍然是打開的，即將2100元放入抽屜內，親見甲○○將抽屜關閉表示收下後，我才離開」、「喪家為了希望火葬場工作人員辦理進爐及撿骨的作業能順利，儘量保持骨骼完整，按慣例都會透過葬儀社人員送紅包，甲○○收取的2100元之中，1500元給進爐的工作人員，另600元給撿骨的工作人員」等語（89年度偵字第324號卷第7頁以下），於偵查中證稱：
「火化當天，我就將我岳母交給我的紅包內有2100元的一包，要交給火葬場的人員，在火葬場的辦公室內要給他們，是12月18日上午10點40幾分時，但因當時火葬場人員並不收受這紅包，我就把紅包放入他的抽屜內，但他是否有看見我不清楚。我丟了就離開了。這個工作人員叫甲○○」、「…通常火化進爐就包1500元，而撿骨是600元的紅包，這些紅包一般交給他們值班人員…有包紅包則服務態度會較好一點」（前揭偵卷第26頁）、「（調查筆錄、偵查筆錄）均實在…（給紅包）是習俗上的…（不給紅包他們會不配合？）不會。…沒有（主動要紅包）」等語（89年度偵字第9188號卷第157頁）。
(二)證人蔡天縱於原審時證稱：「我趕去現場，車程只有五分鐘，到了殯葬處後，我知道是火葬場，我去看，我是第一個到場，只有一個員工在，我問說怎麼回事，他說議員懷疑有收紅包，在抽屜裡，我打開抽屜看，果看到有紅包，有2100元，那是證物，我就收起來，我找了其中火葬場員工，到殯葬處政風處瞭解這是何錢，問了兩人，第一個說他不知道，第二個他也不說，但是我告訴她你不說是誰的，至少說是誰給的，他說是當時在現場的邱啟林送的，我就請他幫我指認邱啟林那位，指認後，我就請邱啟林到殯葬處政風室作筆錄，邱先生當然他後來如同我筆錄上記載他承認2100元送給當時當班的技工甲○○」、「（詢問邱啟林後，有無說送給誰？）有，他明確送的人是甲○○」、「（查看甲○○2100元抽屜時，有無看到紅包袋？）我印象中只有現金沒有紅包袋，壹張1000元，兩張500，壹張100元。」、「（到現場時，只有一個員工在？）好幾位員工進進出出，我找了其中二位，分開請叫他們，不是兩位被告」、「（你問的員工告訴你說，有疑似收紅包，紅包在抽屜，你就開抽屜，如何知道哪個抽屜？）我開的抽屜我開時已經有開出一點點，大概當初處理的人沒有關起來，那個員工指著說，就是這個，我就看到了」、「（有無問員工說，這是誰的抽屜？）大家都可以在這邊坐，這是值班的人的位置，不是特定人的」、「你說找到邱啟林，你說邱啟林有承認他送的紅包，有無問送紅包的對象，經過？）有，我印象中邱啟林告訴我，那天他太太的祖母那天出殯，他包了2100元，就是要給當天值班的，誰處理就給誰，但不是要給特定人，處理他親人火葬的當事人」、「（有無進一步問清楚當天值班的人？）有，他告訴我是甲○○，我還請問他如何給他，他說當初給他時，甲○○還有點猶豫拒絕意思，邱啟林說規矩就是這樣，是否他有打開抽屜我不敢肯定，邱啟林把錢放在抽屜內就離開」、「（有無問邱啟林是否值班的人主動要的，還是邱啟林主動給的？）我當初有問他，他說這是規矩，要給的，不用等別人開口」、「（有無問邱啟林說送這2100元紅包，值班人會如何配合？）有，他說送了錢後，大家不管是火葬、檢骨會比較順利，家屬比較安心」等語（原審一卷第165頁以下），而證人蔡天縱所述當日查獲之經過情形，核與證人邱啟林於調查局詢問以及偵查中所述之情節全然相符，足見當時之情形，為二人上開所述之情形，應可認定。
(三)證人邱啟林於原審時雖證稱：「（十二月十八日見到甲○○？）沒有」、「我沒有到過辦公室，我也不是業務人員可以進去」、「（88年12月18日認識甲○○？）之前就認識」、「我沒有被非法取供，…我當天還要把骨灰帶去安厝，我急著去辦，所以都承認」、「（八十八年十二月十八日準備2100元給火化的人？）有準備，可是我沒有交給他們。…我本身沒有交出去，也沒有委託任何人交出去」、「…因為政風處他們不採我的證詞，所以我只有繼續採用我市調處證詞，我總不能前後證詞不同」等語（原審一卷第179頁以下）。
惟證人邱啟林於接受調查局詢問之前，對到場之政風人員即證人蔡天縱陳述本件交付2100元之緣由已如前述，而當時為甫案發之初，證人邱啟林並無羅織之時間與必要，所為之陳述顯較足採；況證人邱啟林於調查局詢問以及偵查中所證述之情節，與被告甲○○於調查局詢問以及偵查中所供述之情節全然相符，且扣案之2100元係在抽屜內所查獲，而該款項為證人邱啟林因承辦劉蔡含笑喪事所準備，亦據證人邱啟林證述明確已如前述，足見證人邱啟林以及被告甲○○調查局詢問以及偵查中所述為真實，而證人邱啟林於原審前揭證詞以及被告甲○○前述辯詞，顯與事實相違，應不足採。此外，復有賄款2100元扣案可據。
(四)被告甲○○於調查局詢問時亦供稱：「我於收到喪家家屬交付的紅包後，如果同事有看到，我會分一小部分的錢給他們，如果同事不知道，我則據為己有」、「我每天大約處理三至五具屍體火化事宜，所收到之賄款（紅包）及同事給我的分紅大概約2000元左右，一個月大概可以收到4、5萬元的紅包」、「當我在撿骨的時候，家屬有的時候會把錢用紅包袋裝好，從後面塞到我的口袋，或者直接將現金塞到我口袋內」、「我確實有收下邱啟林給我的2100元，但不是我主動向他要的，他硬要給我，我也不方便拒絕」、「該筆款項係一張仟元券、二張伍元券及一張佰元券，由邱啟林以放在抽屜方式給我的」等語（89年度偵字第324號卷第4頁以下），於偵查中供稱：「（調查局筆錄）實在，我去時是他自己把紅包放抽屜的」、「一個人（一個月）可分五至六萬元（紅包），都是家屬硬塞給我們的，是中國人的習慣」、「撿骨時家屬會硬放（紅包）在我們口袋裡…有些紅包是空的，有二至三百元…是數百到二千元之間，不一定…（收到紅包）同事有看到的就一起分，沒看到的就自己收」等語（前揭偵卷第18頁），核亦與證人邱啟林、蔡天縱上述證詞相符，可資認定被告甲○○上述所供述之情節與事實相符。是被告甲○○已坦承收受邱啟林交付之二千一百元，僅以收受該款並非其主動要求置辯而已。雖被告及其辯護人於本院具狀辯稱，卷附88年12月18日甲○○調查筆錄最後四段有關被告回答部分筆錄之記載：「即㈠我確實有收下邱啟林給我的2100元，但不是我主動向他要的，他硬要給我，我不方便拒絕。㈡（經檢視後作答）是的，該筆款項係一張仟元卷，二張伍佰元卷，及一張佰元卷，由邱啟林放在抽屜方式給我的。㈢我從來沒有主動向喪家家屬索取任何錢財，但是因為我所從事的工作是一般人不願做的，喪家家屬通常都會體諒我們，而且基於中國固有慎終追遠的習俗，並希望討個吉利，去霉氣而主動給我們紅包，而我們也不方便拒絕，並且我處理往生者的遺體的態度都很尊重，不因對方是否給紅包或是紅包的大小而有所差異，加上我書讀的不多，也不懂法律，一時犯錯，並非有意，請檢察官給我一個自新的機會。㈣實在」等，被告均未回答，純為製作調查筆錄之調查員自行記載於筆錄上等情，經本院勘驗88年12月18日調查局台北市調查處之調查錄影帶，被告確實未有作如上之回答，自不得據此為被告不利之證據。但查，雖被告甲○○之選任辯護人於本院前審（更一審）具狀稱：被告於調查局所製作之筆錄，調查員並非以一問一答之方式為訊問，而係由調查員3、4人同時或輪流訊問，已不符法制，且調查員對同一問題訊問被告長達40分鐘之久，又調查員以「你可以保住6萬多，給小孩作生活費」、「你可以不去關」、「可代為向法官求情」等方式，迫使被告承認，被告始表明「我承認，我承認」，故該筆錄係以刑求以外之不正方式取得，無證據能力云云（見本院更一審卷第71頁）。本院勘驗同日訊問錄影帶固亦載有「調查員：這個金額不大，小錢，你也不用回想你是怎麼收的，很簡單一句話，邱啟林給你，你就收下，接下來這個錢實在不是因為我貪錢，實在是因為中國人的習俗，我們拿紅包，只是為了討吉利，所以喪家給我們紅包，目的也是給我討的吉利，不要是貪財，這是人之常情，你們十個人都這樣，全國殯葬業都這樣，我爺爺過世我也是送紅包，今天你是當場被活逮，這是陋規，我今天不問別的，是問你這二千而已…基本上你是知道他給你錢，爽快一點，你就承認，你不承認之前你收的錢都會被追繳，房屋就會被拍賣。現在我們同事幫你寫，殯葬業拿紅包只是習俗，我就幫你寫我是基於習俗，我沒有主動要，他拿給我，我有當面拒絕，後來他放在抽屜裡面，他硬要給我，我不方便拒絕，兩千一百元在抽屜查扣。」等語。固有勘驗筆錄在卷可稽，堪信真實。惟此乃訊問之技巧，並無何種利誘或脅迫之情形，被告儘可思考後而做答，由被告於調查員上揭訊問後停留一段時間始為回答「我承認，我承認」，應見其非以不正方法而為之。辯護人所指被告於調查局之筆錄係以刑求外之不正方法取得乙節，尚有誤會，併予敘明。綜上各節所述，本件事證已臻明確，被告犯行足以認定。
三、上訴人即被告甲○○行為後貪污治罪條例於95年5月30日經修正公布，查該次修正僅就第2條、第8條、第20條作修正，除第2條部分與本案有其相關外，其餘部分均與本件之論罪科刑無涉。查第2條修正為公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。被告甲○○係台北市政府社會局所屬台北市殯葬管理處第二殯儀館火葬場之技工，執行火葬場排爐、撿骨（前場）、操作焚化爐（後場）等火葬作業。依91年7月17日公布施行之「殯葬管理條例」第7條規定「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建應備文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准，其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查。」此有台北市殯葬業管理處96年7月2日北市宇三字第09630486200號函在卷，足認第二殯儀館乃隸屬台北市政府殯葬管理處之單位，被告為該館技工，乃依法令從事公務之人員，應逕行適用修正後關於公務員之狹義概念為本件法律之適用。核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，被告犯罪所得僅有2100元，應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑。又被告甲○○於查獲後故曾於偵查中自白，然而，其於本院已全然否認於偵查中所為供述之真實性，且被告甲○○所得之財物2100元亦非其自動繳交，而係經查獲扣案，故被告甲○○之情形，核與貪污治罪條例第8條第2項規定之情形並不相符，附此說明。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，其交付賄賂之人縱係不成立交付賄賂罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員職務上之行為，交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還（參照最高法院93年台上字第5421號判例意旨參照）。茲被告甲○○收受邱啟林所交付之二千一百元，邱啟林固不成立交付賄賂罪，惟揆諸前揭說明，其係交付賄賂之人，不能認屬被害人，是邱啟林所交付之二千一百元賄賂應予沒收，不得發還，原審未審酌及此，竟將扣案之2100元論知發還邱啟林，尚有未洽。被告甲○○上訴意旨，猶執陳詞否認犯罪，固無理由；然原判決既有如上可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○之犯罪動機目的在於取得職務外所不應得財物、使人民對於公務員之操守不信任影響甚鉅、犯罪手段、所得財物僅有2100元、犯罪所生之危害甚鉅、犯後猶飾詞否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，併科罰金新台幣20萬元。又被告於犯罪時刑法第四十二條第二、三項規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。而被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告甲○○行為時易服勞役之折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三、五項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「勞役總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。修正後之規定將折算標準提高，使被告易服勞役之日數減少，本件以新台幣一千元折算結果，已逾六個月之日數，則以修正前之規定較有利於被告甲○○，自應依刑法第二條第一項規定，適用修正前之規定，以罰金總額與六個月之日數比例折算。另依貪污治罪條例第17條之規定諭知褫奪公權。扣案現金2100元應予沒收。
五、公訴意旨另以：被告甲○○自88年間起對於職務上之行為，以「紅包」名義，向葬儀業者或家屬收受金錢賄賂，每具遺體賄款1200元至2000元不等，嗣於88年12月18日上午10時40分許，在其辦公室個人鐵櫃內查獲已收受之賄款44500元及紅包袋6只等情，因認被告甲○○此部分行為亦涉有貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查：訊之被告甲○○固不否認於88年12月18日經查獲當時，亦持有現金44500元之事實，惟辯稱該款項係同事 許承聖 之互助會等語。但查：依卷內之證據資料，以及從事殯葬業與家屬之陳述，僅得認殯儀館承辦業務人員有收取紅包之陋習，但此等證據資料尚無法證明所查獲之現金44500元，為被告甲○○所收取之賄款，抑或是其他收入所得，因此，被告甲○○所涉該部分犯行，尚無從證明，本應為被告無罪之諭知，而公訴意旨認被告甲○○此部分行為，與上揭有罪部分，有連續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第3款、第10條第1項、第12條第1項、第17條，刑法第2條第1項、第11條，修正前刑法第42條第3項，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國96年10月23日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國96年10月29日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。