裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1521號民事判決
裁判日期：民國89年02月25日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第一五二一號
上訴人甲○○訴訟代理人 劉智園 律師被上訴人乙○○住台北縣新莊市○○路○○○號五樓訴訟代理人 王雲平 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十九日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第九九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，除確定部分外，廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
一、右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
二、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
一、上訴人已故之母 張秀月 係永盛當鋪（以下簡稱系爭當鋪）之經營權人，此有「台北縣政府營利事業登記證」乙紙可稽，故客觀上已足徵張秀月擁有系爭當鋪之經營權，縱使被上訴人與上訴人間確有「借貸關係」之合意，惟被上訴人並無權處分系爭當鋪內之庫存金與牌照，故該借貸關係亦非有效，因此上訴人根本無需向被上訴人「清償」。
二、本案所爭執者，為上訴人所簽發之字據影本乙紙，雖文中有「借給」字樣，然，該字據實非「借據」；因，倘系爭文書果如被上訴人所言屬於「借據」，則該「借貸關係」中，何以會出現「等到做到『伍』年，願以分期付款方式『奉退』」？既言借貸，借用人之義務即需將所借之金錢或物予以返還、歸還或奉還，則系爭字據此處，不言返還、歸還或奉還，卻言奉退，即足徵被上訴人亦認定系爭當鋪經營權人為上訴人之母，而非被上訴人，故系爭文書所提之庫存金與當鋪牌照非屬被上訴人所有，故不言「奉還」，而稱「奉退」。
三、再者，上訴人所簽立之字據，非為「借據」，而係「約束保管條」。上訴人自退伍後即在母親張秀月經營並為其所有之系爭當鋪幫忙，八十、八十一年間，張秀月女士發覺自己得病，已無力獨自照顧監督當鋪生意，且其時上訴人之長子剛出生，張秀月為讓上訴人獨立擔負重任，乃將其所有之系爭當鋪交與上訴人全權經營。惟，系爭當鋪之盈餘屬母親與被上訴人之唯一收入，因當鋪業經營環境複雜，母親恐上訴人經營不善，故囑被上訴人代為監管系爭當鋪之生意。被上訴人擔心上訴人不受監管，故要求上訴人簽立系爭字據，表明會努力經營系爭當鋪，亦願每月給付生活費用與被上訴人；且為免上訴人經營不善而令被上訴人每月生活費用無著，故被上訴人對當鋪生意有監督、抽查之權，如其發覺經營不善尚可將該當鋪改交予被上訴人經營或處理；職是，系爭字據實非如被上訴人所言為「借據」，而屬被上訴人受上訴人母親囑託代為監督之「約束保管條」。
四、綜上所述，依據當事人之約定，及「約束保管條」文義：「等到做到 伍年 ，願以分期付款方式『奉退』」；且「如有發覺經營不善，願無條件（將系爭當鋪）全部交出給蘇爸爸（即被上訴人）」，倘今被上訴人欲要求系爭當鋪改由被上訴人經營管理，則依前揭「約束保管條」文義，且其中文義尚有「甲○○（即上訴人）願每月付給蘇爸爸生活費用六萬元（新臺幣，下同）整」，被上訴人亦應將上訴人數年來所給付之每月六萬元返還予上訴人，以為系爭當鋪經營權改定為被上訴人之對價。
參、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、上訴費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
一、永盛當舖自七十年八月二十七日起，登記為 馬貴平 所有，當時因被上訴人在台無戶籍，故「信託登記」為馬貴平之名，而與張秀月係在七十一年二月十九日結婚，故當舖自始為被上訴人所有。此在八十一年一月一日上訴人立借據之時，亦為上訴人所明知。又上訴人自退役後，無工作，被上訴人特留其在店幫忙，月付其一萬五千元，上訴人何有鉅款為被上訴人購屋。
二、七十九年一月五日起當舖改登記為張秀月之名，被上訴人並不知情，事後張秀月對被上訴人稱己將當舖登記名義人更換為其名，被上訴人以為是由馬貴平以讓渡方法更換的，本件訴訟中，被上訴人方發現上訴人是以經法院拍賣之方法更換的，大出被上訴人之意外。添
三、借據中寫明如何借如何還、以及是如何交付（簡易交付），而上訴人自八十一年一月一曰起至今一直在經營當舖，亦為事實，借貸關係應已成立。借據中償還期間，上訴人原寫為「１０」年，但為被上訴人所不同意，經上訴人之同意方改為「伍」年，此由字跡中隱約可看出，此縱或有爭執，原審以催告之時為起算，出入甚小，被上訴人自不便異議。再者，八十七年十二月上訴人仍為被上訴人支付生活費用，次月被上訴人返台，上訴人仍續付生活費用給被上訴人，八十八年二月間因上訴人停付生活費用，被上訴人方請求調解。借款期限屆滿後，倘無借款之事實，上訴人豈肯續付生活費給被上訴人。添
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北縣政府八十八年八月三十一日函、台北縣政府當舖變更聲請書影本各乙張為證。添添理由
一、本件被上訴人起訴上訴人為被上訴人繼室張秀月之子，被上訴人原在香港經營當舖，欲將資金移至台灣，乃以其妻張秀月之名，在台北縣新莊市○○街○○號設立永盛當舖，嗣於八十一年一月一日，由被上訴人該上開當舖交予上訴人經營，並將當舖存貨、生財等作價二百五十萬二千九百元作為借款，以簡易交付方式，借予上訴人，並約定清償日為八十五年十二月三十一日，立有借據乙紙。詎於八十五年期限屆滿，被上訴人向上訴人催還，並將上訴人所立借據交還上訴人，上訴人請求更換借據，惟被上訴人不同意，上訴人亦未將原借據交還或另立新借據。經被上訴人迭次催告，並聲請新莊市調解委員會調解，均無結果。爰依消費借貸法律關係，請求上訴人給付被上訴人上開借款及自八十六年一月一日起之法定遲延利息。（原審判命上訴人給付二百五十萬二千九百元，及自八十八年八月四日起之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求，被上訴人對於其敗訴部分並未上訴而告確定）。
二、上訴人則以上訴人之母張秀月，因對訴外人馬貴平享有票據債權，於七十八年間向原法院民事執行處聲請強制執行，嗣由債務人馬貴平將永盛當舖移轉登記予張秀月。是永盛當鋪之所有權人係上訴人之母張秀月，被上訴人既非所有權人，並無處分之權能，自無法貸與上訴人。而上訴人自退伍後，即為其母張秀月經營永盛當舖。於七十八年間，上訴人之母罹患肝癌，而因上訴人之母身體不適，被上訴人為上訴人之繼父，因年紀老邁，擔心上訴人之母張秀月過世後，恐生活無著，遂要求上訴人給予生活保障，上訴人為盡道義之責，乃於八十一年一月一日書立系爭字據，且系爭字據實非如被上訴人所言為「借據」，而屬被上訴人受上訴人母親囑託代為監督之「約束保管條」，並承諾其仍繼續經營當舖，但每月給付被上訴人六萬元，作為被上訴人日常生活所需。是上開字據僅表示上訴人承諾照顧被上訴人生活，並未向被上訴人借款等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張之事實，固據其提出字據影本乙份為證，上訴人亦承認系爭字據為其所書，惟抗辯系爭字據第二段所載：「等到做到伍年」之「伍」字非其所書，當時為空白。經核對系爭字據第一段被上訴人不爭執為上訴人所寫之「伍」字與該「伍年」之伍字相對照，其筆順、字型確有不同，上訴人抗辯該「伍」字非其所書云云，堪以採信。被上訴人主張以系爭當舖之庫存折合二百五十萬零二千九百元借給上訴人，系爭字據為民法消費借貸之借據，而上訴人則抗辯該字據為「約束保管條」，僅作為被上訴人承諾上訴人繼續經營當舖，但上訴人每月給付被上訴人六萬元，作為被上訴人日常生活所需之依據。因此本件應審究者，為上訴人所簽立之系爭字據，是否為上訴人向被上訴人借款之借據。經查：
㈠系爭字據第一段係記載「茲因中華民國八十一年元月一日，蘇爸爸(即被上訴人
)借給甲○○（即上訴人）庫存貳佰伍拾萬零貳仟玖佰元整及牌照壹只」等字樣，雖記載「借給」之文字。但系爭字據內另載有「在此期間，蘇爸爸（即被上訴人）可不定期抽查」、「如有發覺經營不善，願無條件（將系爭當鋪）全部交出給蘇爸爸」，因借貸關係，貸與人對貸與物或金錢如何運用並無監督抽查之權，被上訴人既可不定期抽查，因此尚難以上開字據有「借給」之字樣，即認系爭字據為民法消費借貸所稱之借據。
㈡依系爭字據第二段記載：「甲○○願每月付給蘇爸爸陸萬元正(附註每月如有多
賺會補貼)」等語，顯然上訴人應給付被上訴人每月六萬元，倘當鋪經營有較多盈餘，則上訴人應多補貼費用予被上訴人，故上訴人是否多給付生活費予被上訴人與其經營當鋪有關，被上訴人主張其借給上訴人庫存二百五十萬零二千九百元及牌照壹只，與上訴人應給付生活費無關，尚不足採。
㈢被上訴人雖主張簽立系爭字據時係以當舖存貨、生財等作價二百五十萬二千九百
元作為借款，以簡易交付方式交付，借予上訴人云云。惟觀之系爭字據第一段所載「蘇爸爸借給甲○○庫存貳佰伍拾萬零貳仟玖佰元整及牌照壹只」等語，可知被上訴人如以當舖存貨、生財等作價借款給上訴人，自應於系爭字據詳細記載諸如「庫存作價二百五十萬零二千九百元」等語，且又何需於系爭字據記載借給「牌照壹只」﹖㈣綜上所述，依系爭字據所載，顯然被上訴人係將當舖之庫存及牌照借予上訴人經
營，上訴人則按月給付被上訴人生活費六萬元，且上訴人如有更多盈餘，則應多補貼費用予被上訴人，而該字據之所以記載「庫存貳佰伍拾萬零貳仟玖佰元」，係指庫存之價值為二百五十萬零二千九百元，並非以該庫存作價二百五十萬零二千九百元之意，而如上訴人所稱以簡易交付之式借給被上訴人甚明。
四、稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條定有明文。本件被上訴人係將系爭當舖之庫存及牌照壹只借予上訴人，而非以金錢或其他代替物借與上訴人，自與民法消費借貸之意義不合，從而被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付二百五十萬零二千九百元及自八十八年八月四日起之法定遲延利息，自有未洽，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無何影響，爰不再一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二十五日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官陳玉完法官侯東昇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年三月二日
書記官游桂蔥附錄：本案論罪科刑法條全文民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。