裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年醫上字第2號民事判決
裁判日期：民國100年06月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度醫上字第2號上訴人 陳文惠 法定代理人 陳林雲嬌 訴訟代理人 陳德祥 訴訟代理人 蔡瑞麒 律師被上訴人國軍台中醫院法定代理人 李建達 訴訟代理人 黃清濱 律師複代理人 紀育泓 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年1月27日臺灣台中地方法院99年度醫字第24號第一審判決提起上訴及追加之訴，本院於民國100年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含上訴及追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文；此項規定，於第二審訴訟程序亦有適用，同法第446條第1項亦定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁判意旨參照）。本件上訴人起訴主張上訴人至被上訴人醫院進行脊椎駝背拉直手術及左側人工髖關節置換手術等二種手術，然被上訴人於上訴人手術後之醫療照護有疏失，致上訴人現今因脊椎壓迫到脊髓而導致下半身癱瘓，故爰依侵權行為規定請求被上訴人給付新臺幣（下同）14,571,000元及法定利息。
嗣上訴人提起本件上訴，於民國99年4月12日在本院行準備程序及其準備書狀中（見本院卷第31頁正反面、第35、36頁），原擬變更為依民法第227條、第227條之1規定請求被上訴人負賠償責任，惟因被上訴人不同意其變更，上訴人因而追加依民法第227條、第227條之1規定請求被上訴人給付前述金額，被上訴人雖仍表示不同意上訴人之追加，然核上訴人前述追加請求與其在原審主張之基礎事實乃屬同一，揆諸前開說明，上訴人之追加與上開法條及最高法院意旨相符，自應准許追加，先此敘明。
㈡、再按「在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。經查，本件上訴人原起訴聲明為：「被告（按即被上訴人）應給付原告（按即上訴人）14,571,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」，嗣於99年2月12日在上訴理由狀中更改聲明為請求被上訴人給付500萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
㈢、本件被上訴人國軍台中總醫院之法定代理人 王德芳 ，於訴訟中變更為李建達，茲據其於100年4月20日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第141頁），有其所提之醫療機構開業執照附卷可稽（見本院卷第147頁），依民事訴訟法第176條規定，應准其承受訴訟，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決關於駁回下開第二項之訴廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之遲延利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⒈伊因罹患僵直性脊椎炎，造成身體駝背及呈現左髖關節沾黏狀態，行動雖有不便，但仍可小步行走，家屬為治療伊上開疾病，遂於96年9月間，帶著伊曾在別家醫院就醫過的病歷和病灶攝影照片，前往被上訴人醫院就診，經骨科主治醫師 張國華 判定需進行脊椎駝背拉直手術及左側人工髖關節置換手術等2種手術，其中左髖關節沾黏手術係於96年10月11日進行；脊椎駝背拉直手術係於96年10月18日進行，經過手術後，伊可以小步的走路。嗣於出院前2天即96年10月27日，因為伊吵著要出院，所以家屬想帶伊去大甲鎮瀾宮拜拜，告知護士後，護士表示要問醫師才能決定，當時訴外人即值班醫生 陳宗成 在沒有經過原主治醫師張國華的同意下，即同意伊外出拜拜，雖然依護理評估所載：「個人屬於容易發生跌倒，以致導致身體的危險性增加」，即伊係屬高危險性損傷跌倒的病人，惟護士卻未依護理評估攔阻，或是向護理長報告，訴外人陳宗成醫生也擅自同意伊請假外出，這是違反醫學倫理的作法，因為伊不是訴外人陳宗成醫生的病人。
⒉又於當日即96年10月27日下午返回醫院病房後，伊在洗手間
上完小號，在洗手台洗手時，突然間雙腳無力，整個人跪倒在地，這時陪伴一旁的母親趕緊伸出雙手，想要抱住伊的身體，讓伊站起來，但因為伊太重，無法拉起，後來由病房的看護扶起，惟到病床上後，醫生並未前來檢視，只有護士拿了醫生開的抗生素藥物，用點滴注入伊之身體。嗣於當天晚上10時左右，家屬發現伊臉色蒼白、嘴唇無血色，即通知護士，家屬要求輸血，護士告知已將病情告知醫生，但當天並未輸血。上訴人在深夜即隔天28日凌晨3點半左右突然哭醒，直喊背部很痛，家屬請護士是否可以拿止痛藥給伊服用，伊在服用止痛藥之後，在3點半至4點間不自主性的尿床2次，並經家屬告知護士。伊在96年10月28日有進行輸血及點滴注入抗生素，並於96年10月29日又有瞬間跪坐的情形，幸經其兄陳德祥及時抱住，而且伊一直喊背痛，住院醫生說這是皮膚表面癒合，內部組織尚未癒合的情形。伊質疑的是伊在經過背部大手術，屬於高危險群病人，兩位住院醫生在伊有上開情形下，既沒有作任何影像學的檢測，也未通知主治醫生前來處理，更沒有限制病人不可下床。所以伊對於原來手術並沒有爭執其疏失責任，但是就伊跌倒後，醫院的處置有疏失，包括醫生沒有立即來檢視伊可能受傷的情形，而且主治醫生張國華也決定伊於96年10月29日出院。
⒊出院後，伊當天（96年10月29日）下午5點多到家，伊向家
屬表示腳不能動，伊因無法聯絡到主治醫生，96年10月31日才回到醫院回診，96年11月1日又作接合手術及影像學檢測後，發現伊兩個背部脊椎移位壓迫脊髓，醫生建議伊作復健，乃於96年11月3日又作了脊椎手術等待復健，但被上訴人醫院沒有病床，所以伊後來在台北振興醫學中心找到病床，該院醫師告訴伊已經癱瘓，伊才知道這個結果。該院醫生依據伊提供的影像圖片判斷出伊兩個脊椎第1節及第2節處又壓迫到脊髓，這個結果被上訴人醫院竟然沒有檢視判斷出來，有缺失。爰依侵權行為之法律關係，求為判決被上訴人應給付14,571,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決（在本院減縮聲明為請求被上訴人應給付500萬元本息）。
㈡、在本院補充陳述：⒈關於上訴人有無於96年10月27日發生跌倒或跪倒於廁所一事
，被上訴人所雇用之護士 許雅惠 於檢察官偵訊時陳稱：「．．．於96年10月27日當天下午，伊值班時告訴人在廁所按呼叫鈴，伊過去看，有問告訴人剛才是否有生跌倒情況，告訴人母親回答不是，告訴人當時雙腳跪在地上，因為沒力站起來．．．」等語，足徵上訴人於96年10月27日果有發生雙腳無力跪倒在廁所之情事。經查，上訴人乃罹有僵直性脊椎炎之痼疾，且於被上訴人醫院所接受者為髖關節置換手術及脊椎駝背拉直手術，故其發生跪倒、雙腳無力站起之情形，乃屬於重大之情狀，被上訴人於其答辯狀亦稱：「對於該類型手術之病人，術後之預防跌倒，本是醫師與護理人員所重視之議題，並為術後護理之重要供作重點，本會特別注意」云云，然卻於當日之護理記錄上隻字未載，豈不矛盾？故無論是訴外人許雅惠無意或有意之漏載，均屬有重大之過失，且該護理記錄之正確性即有可疑。再者，上訴人有發生跪倒之事，上訴人之兄長陳德祥亦於隔日即96年10月28日詳細告知住院醫師，然住院醫師亦未採取相關之檢查，亦顯有疏失之處。原審謹以96年10月27日當日之護理記錄，詎稱上訴人無法舉證有跪倒之情事發生，實有違誤之處。
⒉依行政院衛生署醫事審議委員會（以下稱醫審會）鑑定書之
鑑定意見㈡中可證實，上訴人96年10月27日下午開始，所發生之瞬間雙腳無力、嚴重背痛、尿床等徵狀，確實有可能係因脊髓神經受壓迫所致。而此時就一位專業之醫師而言，本即應懷疑上訴人之徵狀，係因脊髓神經受壓迫所致，而應進一步為神經學檢查，X光攝影、磁振造影檢查、脊椎腔顯影檢查或電腦斷層檢查等檢查，以期早期排除神經受壓迫之情形。更何況，上訴人96年10月23日所拍攝之X光片，已明確照出上訴人第二腰椎之椎體有向前位移之情形，被上訴人所雇用之醫師，對此情形，實不能諉為不知。被上訴人所雇用之醫師，對於上訴人及家屬之反應並不加以理睬，至96年10月29日通知上訴人出院之前，均未做任何之檢查，渠等之行為自有疏失。其次，鑑定報告雖稱：「根據國軍台中總醫院病歷記載，未見神經損傷懷疑之陳述，則無違反醫療常規」云云，然被上訴人雇用之醫護人員對於病歷之記載並未翔實，已如前述，且依上訴人之徵狀，實應懷疑有脊髓神經受壓迫之情形。依醫學常規，應懷疑卻未懷疑，此乃上訴人之雇用醫師過失之所在，怎能僅以病歷無記載有此懷疑，遽而免除醫師就此部份之義務，而認為無違反醫療常規呢？⒊被上訴人雖一再辯稱，上訴人於96年10月29日出院，係醫師
向病人及家屬說明病情後，由病人及家屬同意後出院，病人或家屬若認為病情未恢復，不可能同意出院，醫師也不會強迫病人出院等語。然查，上訴人於96年10月28日之病情，尚不宜出院，此可由病歷內所附之住院患者醫囑清單中所記載，於96年10月28日上訴人因有發燒之情形，陳宗成醫師於該日早上9：08分開立綜合感冒糖漿等藥物予上訴人服用，時間由96年10月28日起至96年10月30日止。然 吳啟明 醫師卻於96年10月28日晚上，即開立7天份之藥物欲供上訴人帶回服用，足徵吳啟明醫師於96年10月28日即決定要上訴人出院至明，並非如被上訴人所稱，係於10月29日向上訴人即家屬解釋病情並經由上訴人同意而讓上訴人出院。
⒋上訴人為僵直性脊椎炎之患者，其骨質乃較一般人為疏鬆。
上訴人之第二腰椎因張國華醫師所施行之脊椎拉直手術，而有椎體骨折並向前移位之傷害，然因未及時處理，致上訴人發生二次瞬間向下跪跌之情形。此向下跪跌之力量，相當容易使經手術其它部份之脊椎因受衝擊而發生位移之情形。上訴人於96年10月29日下午二時許出院，約下午五時許回到台北，隨即發現兩下肢無法動彈之情形，上訴人之哥哥立即打電話與主治醫師張國華聯絡，惟均無法與主治醫師取得聯繫。嗣於隔日與醫院方面取得聯繫，並安排再回院治療後，於11月2日進行脊髓造影X光檢查，此時即發現第8、9胸椎有受到顯著壓迫。依醫審會之鑑定意見㈢所載，此狀況發生時，即可能造成兩側下肢無法動彈，是以，上訴人於96年10月29日下午5時許抵達台北時，事實上，第8、9胸椎即顯著壓迫到神經至明。再依椎體位移乃有進展性之情形，乃可確定，上訴人第8、9胸椎於出院前即有位移之情形，然因被上訴人所雇用醫師之疏失，未能及時做相關檢查，排除進一步惡化，終致上訴人發生下半身癱瘓之結果。
二、被上訴人則以：
㈠、⒈上訴人在被上訴人醫院共接受二次住院，第一次為96年10月10日至10月29日。在本次住院中，上訴人係因僵直性脊椎炎合併胸腰椎駝背情形，以及罹有僵直性脊椎炎併左髖骨骨關節炎，於是在96年10月11日接受左側全人工髖關節節置換術，以及10月18日施行駝背矯正術及內固定。在手術前，醫師已就手術之必要事項告知上訴人及家屬，訴訟代理人陳德祥並簽具手術同意書及領取手術流程、出院返家注意事項各
1份，醫師已盡告知義務甚明。又術後之防跌，本是醫師與護理人員所重視之議題，並為術後護理之重要工作重點，本會特別注意，病人若有反應跌倒情形，必然會詳加記載。第一次住院，上訴人開刀情形十分順利，並於10月29日順利出院，期間並無上訴人所稱於10月27日有跌倒且醫師無處理之情形。縱認為其現在之病情導因於10月27日之跌倒，惟衡諸常情，上訴人若有於10月27日有嚴重跌傷之情形，護理記錄為何未記載？護理人員為何不反應？醫師如何不處理？而上訴人又如何在10月29日順利出院，並贈送蘭花給主治醫師表示感謝？家屬又為何會遲至10月31日才又打電話至醫院，說上訴人有出現「左側髖骨處疼痛合併困難」之症狀？為何會嚴重到造成已經成功開刀之左側髖關節發生脫位？⒉上訴人會有第二次住院之情形，係在10月31日時，上訴人家
屬打電話回來說上訴人出現左側髖骨疼痛合併移動困難之情形，醫師立即要求上訴人回診，並安排住院。初步檢查先是發現左側髖關節有脫位，於是於11月1日進行髖關節復位手術。其後又進一步發現上訴人有骨折及脊椎壓迫之情形，又於11月3日進行手術，是上訴人之情形並非被上訴人醫師等人之醫療行為所造成，兩者之間並無相當因果關係，被上訴人醫師及護理人員等醫療步驟與照護並無違反醫療常規與客觀注意義務。況上訴人「左側髖骨處疼痛合併困難」之症狀係於10月31日出現，並始回診，至於10月29日出院後至10月31日發生左側髖骨疼痛合併移動困難而被收治住院前，這段在家期日上訴人之生活情況為何？有無確實遵守醫囑？有無跌倒情形？家屬均未告知被上訴人之受僱人等，被上訴人之受僱人等實不清楚。
⒊上訴人其後雖有至振興醫院就診，惟因上訴人及家屬並非醫
療專業，不能單憑自己之推測或擬制解讀病歷，即認定被上訴人之醫師等有醫療上之過失。又振興醫院之病歷係依據上訴人及家屬到振興醫院就醫時之主訴及在該院治療經過之記載，其性質係屬於上訴人在被上訴人醫院接受治療後的另一治療過程。再本件並無任何振興醫院之醫護人員向被上訴人醫院查詢相關病患病情及治療經過之情事。從而，振興醫院因未參與上訴人先前之手術與照護過程，對於上訴人先前在被上訴人醫院之就醫過程並不了解，振興醫院之醫療過程與病歷記載，僅能憑上訴人或家屬之「主訴」為依據來記錄，與系爭案件之真實性未必完全吻合，自無法憑以振興醫院之病歷來論斷被上訴人醫師等有無醫療過失。
⒋退萬步言，縱認上訴人於10月27日有跌倒之事實，惟此跌倒
並無造成上訴人其後左側髖關節有脫位及癱瘓之結果。從10月27日之後的病程觀察，上訴人於10月29日順利出院，當時並無存在後來發生之症狀，且該次所謂「跌倒」，並無任何實質傷害可言，其與上訴人後來發生結果並無相當因果關係可言等語置辯。
㈡、在本院補充陳述：⒈依醫審會鑑定書之鑑定意見㈠中可證實雖被上訴人對上訴人
施行手術後，於第二腰椎椎體有破損之情形，惟並未壓迫脊髓及神經，且破損椎體縱有前移之情況，亦無造成脊椎腔內脊髓或神經受到壓迫之可能。此情形雖見於96年10月23日之
X光片中，然病人於同年月27日請假外出回院後並未反應有不適或神經功能障礙，醫護人員未對病人行任何檢查，並無違反醫療常規。
⒉依病歷記載，上訴人於96年10月10日至10月29日第一次住院
中，未有任何因跌倒造成左髖關節脫位或脊椎嚴重受傷之主訴或臨床症狀，且退萬步言，縱認上訴人所主張於96年10月27日發生雙腳無力，瞬間跌坐在地上之情況屬實，然此亦非被上訴人之醫療行為所致；再者，此跌坐乙情亦無造成其第二腰椎脊髓及神經異常引起神經障礙之可能：醫審會鑑定意見㈡略以：「病人主張於96年10月27日發生雙腳無力，瞬間跌坐在地上之衝擊力若屬實，對第二腰椎脊髓及神經造成異常引起神經障礙機會可能性不大（因96年11月2日脊髓腔造影檢查之第二腰椎骨折前移，與96年10月23日之X光檢查差別不大，而且顯影劑在此節脊椎腔並無阻斷情形，顯示並無壓迫）。病人主張96年10月27日晚上發生背痛、尿床及臉色蒼白情形，若因脊髓神經受壓迫造成是有可能（但應非第二腰椎問題所致），若懷疑病人有脊髓神經壓迫造成神經損傷之可能，應對病人施行神經學檢查，X光攝影、磁振造影檢查、脊椎腔顯影檢查或電腦斷層檢查。根據國軍台中總醫院病歷記載，未見神經損傷懷疑之陳述，則無違反醫療常規。」。綜此可知，上訴人第一次住院期間並無任何「因跌倒造成左髖關節脫位或脊椎嚴重受傷」之主訴或臨床症狀，且退萬步言，縱認上訴人所主張於96年10月27日發生雙腳無力，瞬間跌坐在地上之情況屬實，亦無造成其第二腰椎脊髓及神經異常引起神經障礙之可能。
⒊查醫審會鑑定意見㈢略以：「依病人於96年11月2日脊椎造
影檢查之X光片，可見第八、九胸腔脊髓腔受到顯著壓迫，此狀況發生時即可能造成兩側下肢無法動彈，但因96年10月23日X光檢查無此情形，且病人下肢行走正常，故應尚無該情事發生；而96年11月2日才見該病況存在，96年10月23日至11月2日當中無X光可資判斷；而如㈡鑑定意見所言，無法依據兩造之陳述推斷該病況發生於何時，但若該病況發生則病人可能很快下肢乏力並進展至癱瘓。若病人或家屬有向醫護人員反應下肢乏力癱瘓，則醫師該進行神經學及X光顯影檢查。由病歷及兩造訴訟資料，無法判斷96年10月29日病人當時兩下肢是否已經癱瘓。」。承前所述，上訴人第一次住院手術情況均相當順利，如其於96年10月29日當天有下肢癱瘓乙情，理應會向醫護人員反應，但依病歷紀錄並沒有，且更於醫生評估病情、說明後，經其同意始辦理出院，由此均可見上訴人當時並無兩下肢癱瘓之情況。
⒋按醫審會鑑定意見㈤略以：「病人左髖人工關節脫位、脊椎
骨折及脊髓壓迫，根據病歷及兩造訴訟資料，無法推斷發生於何時，同時發生左髖關節脫位，脊椎骨折原因不止一種，需視發生原因及作用在病人身上之力量為何。初次人工髖關節術後脫位之機率為0.5%至7%，風險因子包含：1.之前髖關節接受過手術，2.神經肌肉疾病（例如：帕金氏症），3.先天性髖關節發育不全，4.急性骨折，5.認知功能障礙，6.年紀大於80歲，7.女性，8.毒品或酒精濫用，9.術後病人活動位置過大或欠妥，10.關節假體位置不佳等，此時會重復脫臼，但本案病人未再發生，惟病人係因僵直性脊椎炎可發生髖關節退化，髖關節周圍肌肉萎縮亦較易脫臼。故本案不應歸責於醫師。」。由此可知，本件上訴人縱有左髖人工關節脫位、脊椎骨折及脊髓壓迫之情形，不應歸責於被上訴人所屬醫師。除前開醫審會鑑定報告認定被上訴人所屬醫護人員並無疏失外，本案刑事部分亦已認定，上訴人並無於被上訴人醫院住院期間跌倒、被上訴人醫護人員未即時醫療照護，以及上訴人下肢癱瘓與被上訴人所屬醫護人員醫療行為間，欠缺相當因果關係等情；復財團法人振興復健醫學中心函覆鑑定意見亦稱，本案上訴人下肢癱瘓之結果與被上訴人醫療行為間難以認定有何因果關係。綜此足見上訴人之訴顯無理由。
三、上訴人主張其於96年10月11日及10月18日，分別在被上訴人醫院進行左側全人工髖關節節置換術、施行駝背矯正術及內固定，並於96年10月29日出院。又因伊兩個背部脊椎移位壓迫脊髓，而於96年11月1日及11月3日，分別在被上訴人醫院進行手術治療，嗣因被上訴人醫院無病床，伊即至台北振興醫學中心治療及住院等情，為被上訴人所不爭執，並有出院病歷摘要1份、國軍台中總醫院手術同意書2份、國軍台中總醫院出院計畫說明書1份等資料在卷可稽（見原審卷第30-33頁、第106-119頁、第46-47頁），堪信為真。至於上訴人主張96年10月27日，被上訴人醫院之醫護人員在未得到主治醫師同意下，即讓上訴人外出拜拜，惟上訴人係屬於高危險性損傷跌倒之病人，被上訴人醫院已違反醫學倫理。又於96年10月27日，上訴人於洗手間跌倒後，醫院的處置有疏失，包括醫生沒有立即來檢視上訴人可能受傷的情形，而且主治醫生張國華也決定上訴人於96年10月29日出院，此應有過失。
嗣振興 復健醫學中心之醫生依據上訴人提供的影像圖片判斷出伊兩個脊椎第1節及第2節處又壓迫到脊髓，這個結果被上訴人醫院竟然沒有檢視判斷出來，亦有缺失等語，則為被上訴人所否認，並以前詞抗辯，是本件應審究者為：上訴人於96年10月27日是否有跌倒之情形？若有跌倒之情形，則被上訴人醫院之處置是否有過失？上訴人癱瘓之結果與被上訴人醫院之行為，是否有因果關係？上訴人依侵權行為、及追加依民法第227條、第227條之1規定請求被上訴人負賠償責任，是否有理由？分述如下：
㈠、按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。再按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」，民法第227條、第227條之1固分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文規定。本件上訴人依侵權行為損害賠償請求權、及追加依民法第227條、第227條之1請求被上訴人負損害賠償責任，既為被上訴人否認，且上訴人於97年4月25日向臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）對被上訴人所屬醫護人員張國華、吳啟明、陳宗成及許雅惠等人涉犯業務過失傷害罪嫌提出刑事告訴，經該署檢察官於97年9月16日為不起訴處分（97年度偵字第21687號）之事實，業經被上訴人提出該不起訴處分書1份附在原審卷可憑（見原審卷第96-105頁），並經本院調取臺中地檢署97年度他字第1931號及97年度偵字第21687號偵查卷宗核閱無訛，上訴人自應先就有責原因之事實存在、有損害之發生及二者間有相當因果關係存在等成立要件，先負其舉證之責任，若上訴人未能舉證證明被上訴人有前述應負損害賠償責任情形，其請求權即不存在，應認其請求無理由，核先敍明。
㈡、上訴人主張於96年10月27日，被上訴人醫院之醫護人員在未得到主治醫師同意下，即讓上訴人外出拜拜，上訴人係屬於高危險性損傷跌倒之病人，被上訴人醫院已違反醫學倫理，應對被上訴人負賠償責任等語，係以其提出之護理記錄為據（見國軍台中總醫院護理計劃表㉑，附在外放之國軍台中總醫院陳文惠病歷資料一冊內）。惟查，上開護理計劃表（21）上雖有記載：「護理診斷：高危險性損傷／跌倒。定義：個人處於容易發生跌倒以致導致身體傷害的危險增加」等語，惟應係將上訴人身體狀況記載在護理記錄上，以供護理人員護理時多加注意，以防範上訴人發生跌倒之情形，並非限制上訴人完全不得外出或為其他活動，本院審酌上訴人自承其在第一次手術後已可小步走路，及該次外出係由上訴人家屬陪同，並非上訴人單獨所為，且上訴人在該次外出期間並未受到任何損傷脊椎之情事發生，足認被上訴人醫院之醫護人員縱係在未獲得主治醫師之同意情況下讓上訴人外出拜拜，亦不足以認該決定有何過失可言，況本件經本院委託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定本件被上訴人之上開醫療行為是否違反醫療常規結果為：「鑑定意見：㈠由96年10月23日病人之X光片中，可看見第二腰椎有椎體骨折並略向前移位（此向前移位在後來追蹤X光片更略向前移）之情形。該第二腰椎椎體破裂骨折，應是胸腰椎駝背拉直手術時，切骨及鋼釘內固定時拉直所造成，若該處骨折移位有壓迫到脊髓及神經，則可能立即造成背痛及下肢癱瘓情形，但當時並無該症狀發生，故應無壓迫脊髓及神經情事發生，病人術後行走若內固定良好造成前推可能性不大（但後追蹤之X光檢查有略前推，應是將脊椎拉直之內固定鋼釘力量，將該椎體漸漸向前推移之結果）．脊髓及神經根在脊椎腔內，位置在脊椎體後方，破損之椎體前移應不會加刻第二腰椎神經受壓迫。病人第二腰椎破損並向前位移情形，已見於96年10月23日
X光片中。之後病人經住院醫師同意外出，回院後若人未向醫護人員反應有不適或神經功能障礙，醫護人員未對病人行任何檢查，並無違反醫療常規。」等情，有行政院衛生署100年3月29日衛署醫字第1000201353號函及所附醫事審議委員會第0000000號鑑定書在本院卷為佐（見本院卷第128頁反面、第129頁），是上訴人據此主張被上訴人有過失，自不足採。
㈢、上訴人復主張其於96年10月27日有發生跌倒之情形，惟醫院的處置有疏失，醫生亦沒有立即來檢視其可能受傷的情形，自應負賠償責任等語，係以護理人員許雅惠在偵查中之陳述為據。惟查，被上訴人醫院之護理許雅惠在臺中地檢署97年度他字第1931號偵查案件中證稱略以：「（問：96年10月27日當天下午你是否值班？）答：有」、「（問：當天告訴人【按指上訴人陳文惠】有無向你反應有何異常現象？）答：他那時在廁所按叫門鈴。我過去看，我有問他剛才是否有發生跌倒狀況，告訴人母親回答不是。」、「（問：你有無進一步詢問無狀況為何按叫門鈴？）答：因為告訴人當時雙腳跪在地上，因為沒有力氣站起來，需要人家幫忙將他扶起來」、「（問：扶起來後是否詢問告訴人有無身體不適？）答：有，我還看他的膝蓋有無瘀青或浮腫」、「（問：當時告訴人如何回答？）答：有問他哥哥，告訴人有沒有不舒服，陳德祥也回答沒有」、「（問：是否進一步詢問雙腳為何跪在地上？）答：他當時是告訴我在廁所要洗身體」、「（問：是否將病患雙腳跪在地上情形告知巡房醫生？）答：沒有」、「（問：後來病患是否攙扶回床上？）答：有」等語，有偵訊筆錄附在臺中地檢署97年度他字第1931號偵查案卷為佐（見臺中地檢署97年度他字第1931號偵查案卷第53、54頁，影印後附在本院卷第197頁正反面），足認上訴人於96年10月27日係因為在廁所要洗身體跪在地上沒有力氣站起來，需要人手幫忙扶起來，才按叫門鈴請護理人員許雅惠幫忙扶起來，核與上訴人主張其發生跌倒情形並不相符，自難據許雅惠前開陳述為上訴人主張其於96年10月27日在被上訴人醫院有發生跌倒事實之證明。再查，依上訴人提出之96年10月27日之被上訴人醫院護理記錄上並未記載被上訴人有跌倒情形一節，亦有上訴人提出之被上訴人醫院護理記錄影本為佐（見原審卷第36頁），而上訴人住院期間之護理記錄均係詳實記載一節，亦據許雅惠在前開偵訊中陳述明確（見同上偵訊筆錄，筆錄影本附在本院卷第197頁反面），難認上訴人主張其於96年10月27日在被上訴人醫院住院期間發生跌倒，被上訴人醫生未立即來檢視，被上訴人醫院之處置有疏失一節為真。至於前開護理記錄於96年10月31日17時20分處雖記載：「住院期間因腳軟跌倒」等語（見原審卷第50頁），惟因上訴人住院期間多日，究係何日跌倒，亦有不明，難據為係96年10月27日有跌倒情事之證據，況前開記錄係依據上訴人家屬之陳述所記載一節，亦據證人即被上訴人醫院護士 徐雪純 在臺中地檢署97年度他字第1931號業務過失傷害案件結證稱略以：96年10月31日17時20分的護理記錄是伊所寫，這是病人家屬的主訴，伊只是依照他們的主訴寫在護理記錄等語載卷（見該案偵卷第65頁），上開96年10月31日17時20分之護理記錄內容僅係護士徐雪純依據上訴人家屬之主訴所記載，而非徐雪純依據其親眼所見所為之記錄，自難以據該部分之護理記錄，認定上訴人主張其於96年10月27日在被上訴人醫院有發生跌倒情事一節為真。退步言之，縱認上訴人主張其於96年10月27日在被上訴人醫院發生跌倒情事一節不虛，惟參以附在臺中地檢署97年度他字第1931號案卷之振興復健醫學中心97振醫字第1010號函文記載：「病患（按指上訴人）至本院就診原因是否因跌坐地面後，未予即時處理造成之問題，若病患原可以行走，跌倒後變成癱瘓且不能走路，邏輯判斷可說是跌坐地面造成的原因，但無法判斷是否因未即時處理所導致。」等語（見同上偵查卷第95頁），亦不足以據該護理記錄遽認被上訴人在上訴人發生跌倒情事時之處置有缺失，及該缺失與上訴人之癱瘓間有因果關係存在之事實為真。況本件經本院委託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定本件被上訴人之上開醫療行為是否違反醫療常規結果為：「鑑定意見：．．．。㈡病人主張於96年10月27日發生雙腳無力，瞬間跌坐在地上之衝擊力若屬實，對第二腰椎脊髓及神經造成異常引起神經障礙機會可能性不大（因96年11月
2日脊髓腔造影檢查之第二腰椎骨折前移，與96年10月23日之X光檢查差別不大，而且顯影劑在此節脊椎腔並無阻斷情形，顯示並無壓迫）。病人主張96年10月27日晚上發生背痛、尿床及臉色蒼白情形，若因脊髓神經受壓迫造成是有可能（但應非第二腰椎問題所致），若懷疑病人有脊髓神經壓迫造成神經損傷之可能，應對病人施行神經學檢查，X光攝影、磁振造影檢查、脊椎腔顯影檢查或電腦斷層檢查。根據國軍台中總醫院病歷記載，未見神經損傷懷疑之陳述，則無違反醫療常規。．．．㈤病人左髖人工關節脫位、脊椎骨折及脊髓壓迫，根據病歷及兩造訴訟資料，無法推斷發生於何時，同時發生左髖關節脫位，脊椎骨折原因不止一種，需視發生原因及作用在病人身上之力量為何。初次人工髖關節術後脫位之機率為0.5%至7%，風險因子包含：1.之前髖關節接受過手術，2.神經肌肉疾病（例如：帕金氏症），3.先天性髖關節發育不全，4.急性骨折，5.認知功能障礙，6.年紀大於80歲，7.女性，8.毒品或酒精濫用，9.術後病人活動位置過大或欠妥，10.關節假體位置不佳等，此時會重復脫臼，但本案病人未再發生，惟病人係因僵直性脊椎炎可發生髖關節退化，髖關節周圍肌肉萎縮亦較易脫臼。故本案不應歸責於醫師。」等語，有行政院衛生署100年3月29日衛署醫字第1000201353號函及所附醫事審議委員會第0000000號鑑定書在本院卷為佐（見本院卷第129頁正反面、第130頁）。再上開鑑定書雖記載：「㈡．．．若依病人家屬主張當時病人即有一肢神經功能障礙，則96年10月29日讓病人出院，不無醫療疏失」等語，但同時亦在鑑定書上接續記載：「．．但此點主張醫院之病歷資料中，無法判斷有無該病況之發生於何時。」等語（見本院卷第129頁正反面），惟上訴人既未能舉證證明上訴人確於96年10月29日出院前有一肢功能障礙情形存在、該次跌倒係導致上訴人癱瘓之原因、被上訴人醫院之處置有缺失、及上訴人癱瘓與被上訴人醫院之處置間有因果關係等有利於己之事項，僅主張其與家屬均無醫學及法律專業知識，無法篩選就其有利或對被上訴人不利之部分為選擇性之陳述，僅能就醫療過程為連續性之陳述，且自偵查至原審審理時均為一致之陳述，是如病歷之記載與上訴人或家屬之陳述有出入，實應以上訴人及其家屬之陳述為可採等語，不應以病歷無記載而免除醫師及醫院應盡之義務，而認無違反醫療常規，是前述鑑定結果並不可採等語，自難採憑。
㈣、上訴人又主張振興復健醫學中心之醫生依據其提供的影像圖片，判斷上訴人兩個脊椎第1節及第2節處又壓迫到脊髓之情形，然被上訴人醫院竟未能檢視判斷出此結果，被上訴人自有缺失，應負賠償責任等語。惟查，醫療本具高度不確定性，醫師在進行醫療行為時，係針對病人在尋求醫療當時之病徵，病人及家屬所提供之資訊，再依據其醫療專業加以判斷，以選擇最有利於病人之醫療處置與治療方式進行療程，正確之醫療行為通常會達到一定預期之效果，然因人類對於各種疾病及醫學領域並非已達無所不知無所不能治療之程度，是對於罹患相同疾病的病人施以相同之療程，其效果亦會因人而異，此為醫療行為之不確定性所使然，亦有可能係上訴人本身疾病之進程所致，自難僅因醫師或醫院所施之醫療行為沒有達到原先預期之效果或引成其他效果，，難因之即謂醫師、醫院之醫療行為有過失。本件上訴人原本即罹患脊椎方面之疾病，因而在被上訴人醫院進行過四次手術治療，雖未如上訴人及其家屬預期，在開刀後發生疾病痊癒或病情減緩，反而發生兩個脊椎第1節及第2節處又壓迫到脊髓之結果，惟有可能是上訴人之疾病本身之進程所致，揆諸前開說明，並不足以因之即認為係被上訴人醫院未檢視判斷出結果所造成。再依前述行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見書記載鑑定結果㈢記載：「㈢依病人於96年11月2日脊椎造影檢查之X光片，可見第八、九胸腔脊髓腔受到顯著壓迫，此狀況發生時即可能造成兩側下肢無法動彈，但因96年10月23日
X光檢查無此情形，且病人下肢行走正常，故應尚無該情事發生；而96年11月2日才見該病況存在，96年10月23日至11月2日當中無X光可資判斷；而如㈡鑑定意見所言，無法依據兩造之陳述推斷該病況發生於何時，但若該病況發生則病人可能很快下肢乏力並進展至癱瘓。若病人或家屬有向醫護人員反應下肢乏力癱瘓，則醫師該進行神經學及X光顯影檢查。由病歷及兩造訴訟資料，無法判斷96年10月29日病人當時兩下肢是否已經癱瘓。國軍台中總醫院96年11月2日及96年11月16日（第二次脊椎手術後）之脊椎腔造影檢查，皆未見第一、二腰椎受到壓迫情形，故當時對該節脊椎無須做任何處理，因此所做處置沒有違反醫療常規。㈣依病歷記載，病人於96年10月10日至10月29日第一次住院中，未見到因跌倒造成左髖關節脫位或脊椎嚴重受傷之主訴或臨床症狀，病人出院當日（96年10月29日）也未見到有相關之紀錄，亦無不適合出院之情形。」等語（見本院卷第129頁反面），及院參酌振興復健醫學中心前揭函文記載：「病患住院後，給予胸腰椎的脊髓造影電腦斷層檢查，顯示第1至第2腰椎的顯影劑有往內頂進去而變得狹窄，後行外科減壓手術及術後復健治療，手術後傷口恢復良好，但雙下肢癱瘓麻痺、大小便無法控制未獲得顯著改善。」等語（見97年度他字第1931號偵查案卷第95頁），足證本件上訴人當時未為處理，並無違反醫療常規，且嗣後即使振興醫學中心為上訴人進行第1至第2腰椎之減壓手術，上訴人之癱瘓情形亦未獲得改善之結果，是自不足以因之即認上訴人主張被上訴人之醫療行為有缺失等語為可採。
四、綜上所述，依上訴人所提出之護理記錄、護理資料表、治療記錄單等資料，僅能證明上訴人之手術及在被上訴人醫院住院期間之狀況，無法證明上訴人於96年10月27日在被上訴人醫院住院期間有發生跌倒之事實，及被上訴人之醫療行為有疏失，及上訴人之癱瘓與被上訴人之疏失間有相當因果關係等事實，此外，上訴人復未能舉他證證明其主張為真，是上訴人主張，自無可採，既如前述。從而，上訴人在原審依侵權行為損害賠償請求權、在本院追加依及民法227條、及第227條之1不完全給付之賠償請求權，請求被上訴人應賠償其
500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，即屬無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。再本件上訴人在本院陳明願供擔保，請准為假執行之宣告，亦因上訴人之訴為無理由，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審核後，認對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月29日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官吳麗琴中華民國100年6月30日
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