裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第617號刑事判決
裁判日期：民國100年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第617號上訴人即被告 許財 源選任辯護人 周平凡 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1675號中華民國100年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10667號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 許財源 （綽號「 阿源 」、「 阿翔 」）前於民國94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於94年12月19日以94年度訴字第2949號判決判處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定（第1案）；再因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院於95年7月24日以95年度訴字第697號判決判處有期徒刑1年4月確定（第2案）；復因偽造文書案件，經台灣彰化地方法院於95年7月17日以95年度彰簡字第425號判決判處有期徒刑4月確定（第3案），第2、3案嗣經台灣彰化地方法院以96年度聲減字第1595號各減刑為有期徒刑8月、2月，應執行有期徒刑9月又15日確定，經與第1案接續執行，於97年1月30日縮刑期滿執行完畢。
二、詎許財源仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，任何人均不得非法持有及販賣，（一）竟為圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之 索尼易 利信廠牌行動電話1支（內裝有許財源向他人購得，為其所有供購毒者撥打與其聯繫交易第一級毒品海洛因事宜之0000000000號門號卡1張）供購毒者撥打與其聯繫交易第一級毒品海洛因事宜，俟有附表編號1所示之購毒者 林明雄 於附表編號1所示通話聯繫時間，以其持用之0000000000號行動電話撥打許財源上開0000000000號行動電話，與許財源聯繫購買第一級毒品海洛因事宜後，許財源即於附表編號1所示交易時間、地點，以附表編號1所示聯繫買賣方式，販賣海洛因1小包予林明雄1次，而完成交易；（二）竟圖牟利，另起意基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，均以其所有之上開行動電話1支（內裝有上述許財源向他人購得，為其所有供購毒者撥打與其聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜之0000000000號門號卡1張）供購毒者撥打與其聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜，俟有附表編號
2、3所示之購毒者江 順緯 分別於附表編號2、3所示之通話聯繫時間，分別以其持用之0000000000、0000000000號行動電話，撥打許財源上開0000000000號行動電話，與許財源聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，許財源即於附表編號
2、3所示交易時間、地點，以附表編號2、3所示聯繫買賣方式，販賣甲基安非他命予 江順 緯計2次，並均完成交易。
三、嗣經警向台灣彰化地方法院聲請對許財源持用之上開0000000000號行動電話核發通訊監察書，經上線監聽發現許財源有販賣毒品之犯行，遂於99年11月17日下午4時20分許，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽發之拘票及台灣彰化地方法院核發之搜索票，在許財源位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處拘提許財源及執行搜索，扣得許財源所有供其上開販賣第一級、第二級毒品使用之索尼易利信廠牌行動電話1支（內裝有上述供其販賣第一級、第二級毒品使用之0000000000號門號卡1張），及許財源所有，與其上開販賣第一級、第二級毒品犯行均無關之物【海洛因6包（合計淨重0.47公克《驗餘淨重0.46公克，空包裝總重1.76公克》）係供許財源自己施用；甲基安非他命1包（毛重0.37公克）係供許財源自己施用；葡萄糖4包，供許財源混入自己施用之海洛因內所用；玻璃吸管3支，供其自己施用甲基安非他命所用；塑膠鏟管7支及空塑膠袋1包，均供許財源自己施用海洛因、甲基安非他命所用；LG廠牌行動電話1支，係供許財源平常使用（內裝有許財源向友人借得之0000000000號門號卡1張），以及非許財源所有，且與其上開販賣第一級、第二級毒品犯行均無關之已使用過之注射針筒3支】，而查悉上情。
四、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本判決下列所引證人林明雄、 江順緯 於偵查具結之證述，均具有證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項則有明文規定。按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。
（二）查本案證人林明雄、江順緯2人在檢察官偵訊時以證人身分所為之證詞，均經檢察官告以證人具結之義務及偽證之處罰，且經其等具結在卷（見偵卷第29、88頁）；並於原審審理時，再使其2人立於證人之身分予被告及其辯護人詰問之機會，又被告及其辯護人於原審審理時，亦均未主張或釋明上開2位證人在檢察官偵訊時所為之證詞，有任何客觀具「顯有不可信之情況」之情形，並表示同意上開2證人在偵訊之證詞有證據能力（見原審卷第230頁背面），再證人林明雄、江順緯2人復未於原審審理時及本院審理時證述檢察官有以不正當或非法之方法對其等違法取證，應認證人林明雄、江順緯在檢察官偵訊時所為之證詞，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，均應具有證據能力。
二、本判決下列所引扣押物品、照片及通聯紀錄、通訊監察譯文，均具有證據能力：
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照。
（二）查，扣案被告所有供其本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之索尼易利信廠牌行動電話1支，係員警持台灣彰化地方法院核發之搜索票執行合法搜索扣押程序所得之物證，此為被告及辯護人於準備程序及審理期日所不爭執，且迄至本案事實審言詞辯論終結前均亦未聲明異議，本院審酌並無證據顯示該扣案物有違法取得之情形，復參酌其與本案具有關連性，並經原審及本院於審理期日當庭提示予當事人及辯護人而依法踐行調查程序，認為以之作為證據應屬適當，是依法認定具證據能力。
（三）再查，卷附查扣被告所有之上開索尼易利信廠牌行動電話照片1張（見警卷第41頁），係警方以照相機之功能，於查獲被告時針對查扣物拍攝之照片及卷附之門號0000000000號、0000000000號、0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄（見原審卷第106至186頁、第190至212頁），核均不含有人類意思表達之供述要素，其內容與現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開證據均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照），又當事人及辯護人於準備程序及審理期日均未爭執該等證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無證據顯示該等證據有違法取得之情形，復參酌該等證據與本案具有關連性，並經本院於審理期日當庭提示予當事人及辯護人而依法踐行調查程序，認為以之作為證據應屬適當，是依法均認定具證據能力。
（四）通訊監察譯文部分：按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照）。查被告持用之0000000000號行動電話乃經台灣彰化地方法院依法核發99年度聲監字第599號、99年度聲監續字第544號通訊監察書（監察期間自99年8月26日上午10時起至99年9月24日上午10時止、自99年9月24日上午10時許起至99年10月22日上午10時許止）核准對其實施通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象之該通訊監察書在卷可參（見警卷第43至44頁），而警方依法監聽錄音，並依監聽錄音所製作之監聽譯文，當事人及辯護人於原審審理時均表示同意具有證據能力，於原審及本院審理時，對該證據能力未再爭執，並對該等監聽譯文內容沒有意見（見原審卷第42頁背面、第22頁、第226頁背面、本院卷第133頁正面），並經法院當庭提示予當事人及辯護人為充分辯論，其等迄至言詞辯論終結前，均無聲明異議，亦未爭執其真實性，依上開說明，應認該等通訊監察譯文均具證據能力。
三、查，本案卷附之法務部調查局所出具針對扣案海洛因之濫用藥物實驗室鑑定書（見原審卷第38頁），係依據刑事訴訟法第206條、第208條規定，由司法警察於調查本案時送往檢察機關概括囑託之鑑定機關（法務部調查局）所為之毒品鑑定報告，係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，此為當事人及辯護人於準備程序及審理期日所不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無證據顯示該鑑定書有違法作成及取得之情形，並經本院於審理期日依法踐行調查程序，是依法認定具證據能力。
四、本判決下列認定犯罪事實所引除上揭一所述以外之其他被告以外之人於審判外之供述證據（包含書面陳述）及除上揭二至三所述以外之其他非供述證據，其中供述證據部分，當事人及辯護人迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均認具有證據能力；其中非供述證據部分，亦查無證據顯示有非法取得或偽造、變造等明顯不實及瑕疵之情形，亦均認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、附表編號1所示被告販賣海洛因予林明雄部分：訊據上訴人即被告（以下均稱被告） 固坦 承上開索尼易利信廠牌行動電話（內裝有其向友人購得，為其所有之0000000000號門號卡1張）係其所有並持用，證人林明雄曾以0000000000號行動電話，於附表編號1所示之通話聯繫時間，撥打至其上開行動電話與其聯繫之事實，惟矢口否認有販賣海洛因予證人林明雄之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因給林明雄，也沒有於附表編號1所示時間、地點與林明雄碰面 云云 。惟查：
（一）證人林明雄於偵訊結證稱：（問：0000-000000門號申設人、使用人為何人？）登記在我女友 王雅芳 的名下，實際上使用人是我本人。（問：《提示99年8月27日凌晨0時13分，0000000000與0000000000之通訊監察譯文1則》為何人與何人之對話？內容為何？）是我撥給阿源（按：即被告許財源），「我的電話是都很辣...不能接嗎」這句話是我說的，「你那裡現在方便嗎？」這句話也是我說的，我是要問阿源那邊有沒有海洛因，這次交易有成功，我們在通電話後1小時在林厝交流道附近交易，我是本人過去，阿源也是本人過去，我交給阿源2000元，阿源交給我1小包海洛因等語（見偵卷第86至87頁），已將其向被告購買毒品之種類、時間、地點、價金等各節，均證述明確。
（二）證人林明雄復於原審審理時證述：（問：你入監前使用的行動電話號碼？）0000000000。（問：提示偵卷第57頁，門號0000000000號行動電話與0000000000於99年8月27日0時13分的通話紀錄，哪些是你與對方的通話？《提示並告以要旨》？）譯文內所載『B：（換女子）』之前的對話，均是我與被告的通話，因為我與被告講到他朋友很方便，我就知道可以購買到海洛因，我們兩個的對話就結束了，我自己也知道我們之前習慣碰面的地方，所以通話完我就出發去交易了。『B：（換女子）』之後的通話，是改由我女友王雅芳與被告的通話，不是我。（問：於上開通話之後，你與許財源有無碰面？）有。（問：是在何處碰面？過程如何？）是在彰化縣○○鎮○○里○○道附近，該次的情形就是許財源帶 小馬 與他朋友去，該次他們總共3人開車去那裡，這次交易海洛因1包是許財源交給我的，錢我是交給許財源，我是看到許財源向小馬拿第一級毒品海洛因交給我的。我在檢察官前面作證時所稱我交給阿源2000元，阿源交給我1小包的海洛因這句話是實在的。
一開始我是人在清水，我是在清水先打電話給被告，相約後，我就開車沿著國道到彰化縣○○鎮○○里○○道附近與許財源碰面交易第一級毒品海洛因，交易之後，我就又從南投回去清水，當時我是住在清水那裡，從我清水的住處到林厝交流道，平常開車約要40分鐘，我與許財源通完話，被告在電話中說他朋友很方便，所以我就知道可以買得到第一級毒品海洛因，所以我開車到林厝交流道等被告，等待約半小時，該次我開車很快，因為凌晨沒有什麼車輛，所以沿途開車只開約10幾分鐘就到林厝附近（我的時速約140公里、150公里左右），而且我知道測速照相機設置何處，所以可以開很快不怕被照到，交易完之後，我又開了約10幾分鐘就回到清水等語（見原審卷第222至226頁），再度證稱其確有於附表編號1所示通話聯繫時間與被告通話後，在附表編號1所示地點，向被告購買2000元之海洛因1小包，核與其上開偵訊證述之情節相符。
（三）又證人林明雄上開於偵訊及原審審理之證詞，復核與卷附證人林明雄所持用之0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話，於附表編號1所示聯繫通話時間（99年8月27日凌晨0時13分）之通訊監察譯文【該通譯文通話內容為「Ｂ（即證人林明雄，下同）：我的電話是都很辣...不能接嗎。Ａ（即被告，下同）：打來的時候我沒聽到。（雙方交談）。Ｂ：你那裡現在方便嗎。Ａ：我是不方便...我朋友是很方便。Ｂ（換女子）《依照證人林明雄及被告之陳述，以下Ｂ，應均係改由證人林明雄之女友王雅芳與被告通話，》：他在問有沒有方便。Ａ：我就跟它講...我是不方便...我朋友是很方便。Ｂ：那個女孩子要用漂亮一點。Ａ：嗯。Ｂ：那麼醜，人家看到會怕。Ａ：怕什麼。Ｂ：很醜啊。Ａ：女孩子漂亮大家稱讚...沒人嫌。Ｂ：上次那個啊就不好的。Ａ：上次那個啊就有看過了。Ｂ：不過我有跟你講好像不太一樣。Ａ：你就注...事後在講。Ｂ：第一次的時候我就有跟你講了。
Ａ：我帶小姐過去不是都當面跟你認識的嗎。Ｂ：結果我看怎麼不太一樣。Ａ：都一樣...我怎麼會給你偷換。（雙方交談）」（見偵卷第57頁）】相吻合，可供擔保證人林明雄上開證詞屬實。
（四）此外，證人林明雄前即曾因施用第一級毒品海洛因犯行，經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第53至66頁），足徵其具施用毒品海洛因之經驗，應無誤認其購得之物品係毒品海洛因之虞，亦可佐證其上開於偵訊及原審審理時之證述，應非虛妄。
（五）辯護人雖為被告辯護以：證人林明雄之證述與其及被告之通聯記錄基地台位置相左云云，且觀諸卷附證人林明雄持用之0000000000號行動電話通聯紀錄（以下各通話時間之「秒」的部分，因誤差極小，茲不贅論，此部分通聯紀錄見原審卷第106頁），其於99年8月27日凌晨0時13分許與被告通話（下稱系爭通話，該通通話時間包括由王雅芳通話之部分，總計通話時間為455秒）及其後續依序3通與他人通話【即①同日凌晨1時28分許（下稱A通話）】、②同日凌晨2時27分許（下稱B通話）、③同日上午10時14分許（下稱C通話）】之基地台位置，均係在台中市○○區○○路○○巷○○號樓頂，而未出現在與被告交易海洛因之地點（彰化縣○○鎮○○○○道附近）附近，認證人所指不實在云云。然查，依據證人林明雄上開於偵訊證稱：伊係在與被告系爭通話後約1小時與被告交易，並於審理時證稱：一開始我是人在清水，我是在清水先打電話給被告，相約後，我就馬上開車沿著國道到彰化縣○○鎮○○里○○道等被告，等待約半小時，我與許財源碰面交易後，我就又從南投回去清水，該次我開車很快，因為凌晨沒有什麼車輛，所以沿途開車只開約10幾分鐘就到林厝附近（我的時速約140公里、150公里左右），而且我知道測速照相機設置何處，所以可以開很快不怕被照到，交易完之後，我又開了約10幾分鐘就回到清水，來回計約開了30幾分鐘。
（問：99年8月27日到林厝交流道之後，你有無再打電話許財源確認是否人到了？）沒有，因為時間、地點就都已經約好了，我們以前就已經曾經在那邊碰面過，所以不用特別講地點，就知道是那裡等語，佐以系爭通話與A通話之通話時間中間相隔長達1小時又25分鐘左右，當足夠讓證人林明雄自臺中市清水區前往與被告交易海洛因並返回臺中市清水區，雖證人林明雄於本院審理時再證稱：該2處地點約需40分鐘始可到達等語（見本院卷第131頁反面），惟行車速度因時而異，同樣距離，倘行車速度不同，所耗費之時間當有極大差異，此由證人林明雄於本院審理時證稱：不一定每次都開40公鐘，有時20幾分就到了等語（見本院卷第132頁反面），倘被告以時速140、150公里左右之速度行駛，就上開二地（距離約50多公里），來回耗費20多分鐘，自非不可能，證人林明雄既已自承上開前往購買海洛因之時速為140、150公里，在參以證人約等待被告30分鐘左右，仍有足夠時間得以返還原址（計算：1小時25分-30分鐘=55分鐘，55分鐘/2=27.5分鐘），況基地台涵射範圍甚廣，在加上證人對於時間之估算之容許誤差，證人林明雄99年8月27日凌晨0時13分，同日凌晨1時28分發話之基地台顯示台中市○○區○○路○○巷○○號樓頂，尚不能排除前開系爭通話與Ａ通話期間，證人林明雄有從清水前往林庴交流道交易毒品，再馬上返回清水之可能，辯護人為被告辯稱：參酌上開通聯記錄所示證人之發話基地台位置未在交易地點，顯示證人所證不實云云，不足採信。又對照卷附被告持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄（通聯紀錄見原審卷第117頁正背面），其於99年8月27日凌晨0時13分許與證人林明雄通話（即系爭通話，被告之基地台位置在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號2樓）後，後續至同日凌晨1時17分58秒許止（此時間之後尚有多通通話紀錄，因與本案無關，茲不贅述）中間之數通通話紀錄，其基地台位置或是在①彰化縣○○鎮○○路○段○○○號2樓，或是在②彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號4樓頂，最後於同日凌晨1時17分58秒許該通通話基地台位置係在③彰化縣○○鎮○○路○段○○○號4樓，其上開3個基地台位置，距離證人林明雄與被告前述之交易地點，駕車至多約不過10幾分鐘之時間即可到達（若於凌晨車流量少，所須花費之時間則更少），加上被告於『99年8月27日凌晨0時43分31秒起至同日凌晨1時17分48秒止』中間之時間，並無與他人有任何通話，被告於此中間長達約34分鐘之時間，適可駕車至前述交易地點，與證人林明雄交易，時間極其充裕有餘，且與前述證人林明雄於偵訊及審理中證述之交易過程、時間及證人林明雄行動電話通聯紀錄互相符合，自亦無辯護人所辯相左之情。至證人林明雄雖曾於原審100年1月28日審理時一度證述伊係在與被告系爭通話後約1個小時半與被告交易云云，然其業於偵訊時明確證稱係在與被告系爭通話後約1小時與被告交易，詳如上述，本院審酌一般人對時間之記憶及估算本即有限，本院審理時距離證人林明雄與被告交易之時間，已長達約5個月，證人林明雄於審理時對時間之記憶及估算會有失準，在所難免，是認此部分當以其距案發時較近之偵訊證詞為可採，附此敘明。
（六）辯護人固復為被告辯護以：上開譯文後面王雅芳稱「他在問有沒有方便」，證明被告與證人林明雄之前的通話內容與毒品無關，又證人林明雄就交付海洛因之對象、重量等情，亦供詞反覆云云。惟查，證人林明雄於偵訊及原審審理就其向被告購買海洛因之事實，業已證述明確，並與前揭各項事證相吻合，堪認其證述之內容屬實，又本件交易毒品者係被告與證人林明雄，當與證人林明雄之女友王雅芳無何關係，自無以案外人王雅芳與被告之上述對話內容，逕推論出證人林明雄並未向被告購買毒品之理。再證人林明雄雖於原審初始一度在辯護人詢問下，證稱係被告之朋友「小馬」將海洛因交給伊，伊亦係將2000元交予小馬，小馬交給伊的海洛因約是0.5公克，伊是用看的，不是用秤的等語（下稱爭議證詞），似與證人林明雄於上開偵訊及原審審理時所證本件伊是向被告購買約0.3公克之海洛因1小包，係被告本人將海洛因交給伊，伊亦是將價金交給被告等情有所出入，然查，證人林明雄證述上揭爭議證詞之前，原審之辯護人從未請求本院向證人林明雄提示上開通訊譯文供證人林明雄辨識辯護人所詢問者為何時之交易情形，之後在原審向證人林明雄提示上開通訊譯文供證人林明雄確認時，證人林明雄乃續稱：（問：為何你剛才證稱是將2000元交給小馬，且是由小馬將毒品交付給你？）那是小馬跟阿源與伊交易的另外1次，因為伊把它搞混了等語（見原審卷第223頁背面至第224頁），並再次證述其確有於前揭通訊譯文所示與被告通話後，與被告交易購買海洛因無訛。再者，證人林明雄復於原審證述：向被告所買海洛因重量，伊是用看的，不是秤的，伊在偵訊講的0.3公克與0.5公克差不多，因為0.3是實重，加上袋子就0.5公克等語（見原審卷第223頁背面），難認證人林明雄證述其向被告購得海洛因之重量有前後供詞反覆之情，且衡諸常情0.3公克及0.5公克之海洛因以肉眼目測，應難以準確辨識，證人林明雄既非以磅秤測量所購得之海洛因重量，加上人之記憶有限，是認即使證人林明雄所稱之海洛因重量確實前後稍有差異，仍與常情不違，自難以此部分枝微末節之差異，逕認被告並未販賣海洛因予證人林明雄。另證人林明雄雖未於偵訊中提及本件伊與被告交易海洛因時尚有「小馬」及被告另1名不詳友人在場及 伊有 看見被告係持小馬交付之海洛因交付給伊等情，然以證人林明雄於原審審理時證述伊不清楚被告與「小馬」係何關係（見原審卷第225頁背面），則伊或係因從未有人問過其與被告交易時有何人在場致未詳細說明，或係因認與伊一手交錢一手交貨之對象自始即為被告，因而不願將在場之其他人一併牽涉其中等緣故，均為可能，並與人性之常情不相違背，當無能以證人林明雄在此小細節部分於偵訊中漏未證述，即棄其他事證不顧而遽認其證述全不可採。至本件證人林明雄主觀認知及客觀上聯繫接洽購買海洛因之對象既均係被告，實際亦係由被告出面販賣海洛因予證人林明雄，由被告交付毒品予證人林明雄，並向證人林明雄收取價金，則姑不論「小馬」是否為被告之毒品來源（本案尚無充分證據顯示被告與證人林明雄交易時在場之「小馬」及被告另1名不詳友人與被告係共犯），被告所主張為「小馬」之人即證人 張逸昇 於本院亦結證稱：伊未於九十九年八月二十七日凌晨與許財源、林明雄在林厝交流道見面等語，除不能證明上開證人係證人林明雄所指之「小馬」，且證人張逸昇既證稱伊不在現場，自無從為有利於被告之認定，被告確有販賣海洛因予證人林明雄之犯行，要屬當然，殆無疑義，併此敘明。
（七）被告固另辯稱其與證人林明雄上開通訊譯文之通話係在與被告閒聊云云（見原審卷第22頁背面），然其嗣改辯以：
是林明雄在電話中跟我討之前坐檯小姐的坐檯費云云，之後竟再改辯稱：證人林明雄在電話中不知道要跟伊講什麼事情，所以後來才會將電話交給她女友接聽云云（見原審卷第226頁背面），前後所辯已見不一，復與其於原審偵查中羈押訊問時所辯：（問：在今《99》年8月27日林厝交流道附近販賣二千元海洛因給林明雄？）沒有，有幾次他們來找伊，問伊有沒有安非他命，但伊沒有東西給他們，之前伊有與林明雄合資買過安非他命。（問：既然沒有，為何林明雄都說有向你買海洛因？）之前我們有說要合資去買，但我沒有錢買，他們就說我 莊校惟 ，害他們還跑來找我之詞（見原審卷第7頁背面），迥然相異，且前開99年8月27日證人林明雄與被告之通話中，被告對證人林明雄稱伊不方便，而伊朋友是很方便，顯係以隱匿之方式談論其交易是否可行，而於被告提及伊朋友是很方便後，證人林明雄即提及「那女孩子」要用漂亮一點，被告最後還對證人保證伊不會偷換，言詞中提及「用」漂亮一點、「保證不會偷換」，應係交易毒品過程中雙方對毒品品質之討論，被告辯稱係伊介紹小姐到林明雄店裡坐檯云云，顯係卸責之詞，難以採信，
二、附表編號2、3所示被告販賣甲基安非他命予江順緯2次部分：
訊據被告固坦認上開索尼易利信廠牌行動電話（內裝有其向有人購得，為其所有之0000000000號門號卡1張）係其所有並持用，證人江順緯曾分別以所持用之0000000000、0000000000號行動電話於附表編號2、3所示之通話聯繫時間，撥打至其上開行動電話與其聯繫，其有於附表編號2所示時間、地點與證人江順緯碰面，又附表編號3所示該次，其與證人江順緯確有約定要交易甲基安非他命之事實，惟矢口否認有販賣甲基安非他命予證人江順緯之犯行，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命給江順緯，9月25日該次（即附表編號2所示該次），伊與江順緯碰面後，打電話給伊毒品來源「阿文」，但「阿文」沒有接電話，伊與江順緯就離開了，9月30日該次（即附表編號3所示該次），伊雖有與江順緯約定要交易甲基安非他命，但伊沒有去，伊一直都在台中云云。惟查：
（一）證人江順緯於偵訊結證稱：0000-000000申設及使用人均是我。（問：99年9月25日13時7分、14時7分、9分、19分，0000000000與0000000000行動電話通話譯文共4則，為何人與何人之對話？對話內容為何？）是我跟「 阿祥 」（按：即指被告綽號，音同「阿翔」）的對話，內容是我要拿安非他命，第1通我所稱的「現在要處理1張」指的是1張千元鈔票，我要跟阿祥買安非他命，阿祥說約在 伍倫 醫院（按：該處現為 員榮 醫院）那邊，我到的時候，阿祥說他在伍倫醫院對面的7-11商店，我就到7-11商店那邊打完最後一通電話後，阿祥隨後就到了，阿祥說他把安非他命放在郵筒（按係電箱之誤）上面，他叫我自己去拿，我拿了安非他命之後，就把1000元放在上面，他再自己過去拿。（問：0000000000是何人申設、使用？）使用人都是我，申設人是我母親。（問：提示99年9月30日11時5分、11時27分、18時03分0000-000000號與0000-000000號（按：應為「0000000000號」之誤)行動電話通話譯文共3則，為何人與何人之對話？對話內容為何？）是我跟阿祥的對話，第1通我提到「我想要刷2個，刷1000元」，我本來要拿1000元，後來變成拿2000元，我先把2000元放在我家附近的路邊不會淋到雨的地方，阿祥到的時候，就把安非他命放在同一地方，他就走了，我有拿到安非他命等語（見偵卷第26至28頁），已將其向被告2次購買毒品之種類、時間、地點、價金等各節，均證述明確。
（二）證人江順緯復於原審審理時證述：（問：你之前使用的行動電話？）0000000000及0000000000號。（問：請提示偵卷第22頁，99年9月25日4通監聽譯文，是否是你與被告之通話內容？《提示並告以要旨》）是，我要詢問被告有無第二級毒品甲基安非他命，被告說他沒有，但是他人在他朋友那邊，第二級毒品甲基安非他命也在他朋友那邊，我就說請他幫我拿1000元的第二級毒品甲基安非他命，後來我就到相約地點，就是 員榮醫 院附近的7-11便利商店，我到該處之後，我就把錢放在郵筒（按為電箱之誤）上面用東西壓著，錢放平平的，不會被別人看到，我就在該處附近等候被告，之後我看到被告就從員榮醫院對面的大樓下來，他就把第二級毒品甲基安非他命放到上開我所稱的郵筒上，然後他就將我剛才放置的錢收走，就離開，我就過去那裡拿許財源放置的第二級毒品甲基安非他命1小包。（問：該次你們有無碰面？）就是我有看到他。我不知道被告是向何人拿第二級毒品甲基安非他命給我，我也不認識，也沒有見過。（問：上開該次許財源當場有無打電話給他人？）沒有，我們就是先打電話約好才會到上開地點，該次我是在花壇打的電話。（問：你的住處？○○○鄉○○村○○路○號。（問：請提示偵卷第23頁，99年9月30日三通監聽譯文，是否是你與被告之通話內容？《提示並告以要旨》）是，是我與被告的通話內容，電話中我是叫被告幫我拿1000元的第二級毒品甲基安非他命，被告跟我說要等他忙完，後來我因為一直等不到，所以我打電話給他告訴他說我改要拿2000元的第二級毒品甲基安非他命，並約定晚上9點交易，被告就答應我，我跟他說我會將錢放在我家的瓦斯桶，我就去放錢，後來晚上9點之後，我發現被告有將錢拿走，但是我在瓦斯桶那裡，沒有看到有第二級毒品甲基安非他命，我又打電話問被告，他說他還要再去田中跟朋友拿，結果到晚上11點多，被告才將第二級毒品甲基安非他命放在我家那裡，並打電話給我說東西已經放在該處，我才去拿，這次有拿到（詳細時間我不確定）。上開我所稱瓦斯桶是放在我家房屋後面的防火巷旁，不是在我的屋內，所以從外面就可以看到並走到等語（見原審卷第227至228頁），再度強調確有於附表編號2、3所示通話聯繫時間與被告通話後，在附表編號2、3所示地點，向被告購買附表編號2、3所示價金之甲基安非他命1包，核與其上開偵訊證述之情節大致相符。雖查員榮醫院附近之便利超商外並無郵筒，僅有電箱，業經本院囑彰化縣警察局 員林 分局拍照供本院參酌，有該分局100年5月23日員警分偵字第1000013288號函附及所附相片2幀可憑（見本院卷第116頁、117頁），參酌上開相片所示之電箱與一般郵筒之顏色相同，高度亦相距不大，倘非刻意區別，或經常在附近出入，自有誤認之可能，況證人江順緯已於本院審理時到庭結證稱：伊係誤認上開電箱為郵筒，始於原審為上開證詞，並再確認放置交易代價1000元之地點確係上開相片中之電箱上等情（見本院卷第128頁），是尚難以證人前開於偵審及原審所指誤為郵筒之情事，認證人江順緯證述內容與事實不符，再查被告所使用之0000000000號行動電話於99年9月30日21時4分至同日21時42分，使用手機之發話基地台固均在彰化社頭或員林，惟其於同日晚上10時9分之手機發話基地台則位於彰化縣田尾鄉，有上開電話通聯紀錄在卷可憑（見原審卷第179頁反面），且證人 林順緯 係證稱伊有發現被告於晚上9時之後有將錢拿走，毒品是在11時多才拿到，並未能確認被告係在9時之後的何時拿走伊所放置之2000元，自不能排除被告是在99年9月30日晚上21時42分之後始到達證人江順緯位於彰化縣田尾鄉之住處附近並將2000元取走，又證人江順緯所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示其於99年9月30日晚上8時、10時多手機均在彰化縣田尾鄉收發話，在23時05分、23時15分、23時18分受發話基地台亦在彰化縣田尾鄉，晚上9時至10時間並無通話之紀錄，有上開電話通聯紀錄在卷可憑（見原審卷第186頁正面），依上開紀錄顯示，證人江順緯於99年9月30日晚上8時之後，確實在彰化縣田尾鄉，辯稱人為被告辯稱依證人江順緯之上開通聯紀錄顯示之內容，足認被告並未於99年9月30日9時多到達彰化縣田尾鄉，證人江順緯並未於99年9月30日23時許回到彰化縣田尾鄉云云（見辯護人補充答辯狀，附於本院卷第142頁），亦無足採。
（三）又證人江順緯上開於偵訊及原審審理之證詞，復核與卷附證人江順緯所持用之0000000000、0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話，分別於附表編號
2、3所示通話聯繫時間之下述通訊監察譯文相吻合，可供擔保證人江順緯上開證詞屬實，該等通話通訊監察譯文內容：【1】99年9月25日該次（即附表編號2所示該次通話聯繫時間）共計4通通話內容依序為「①Ａ（即被告，下同）：喂。Ｂ（即證人江順緯，下同）：我現在要處理1張...你有辦法幫我處理嗎。Ａ：現在。Ｂ：對啊...我沒錢了。Ａ：多少。Ｂ：1千啦。Ａ：喔。Ｂ：好嗎。Ａ：有沒有辦法過來員林。Ｂ：我看我大ㄟ要不要來載我。（雙方交談）。」、②「Ａ：喂。Ｂ：你在哪裏。Ａ：伍倫醫院。Ｂ：伍倫醫院在那裡。Ａ：市場。Ｂ：喔...好走過去。」、③「Ｂ：這間是不是員榮。Ａ：對。Ｂ：你在哪裡。Ａ：我現在要下去了...你去7-11那裡..斜對面有1間7-11。」、④「Ａ：喂。Ｂ：你走到哪裡了。Ａ：我剛剛就是鑰匙被拿走沒辦法下去...現在要下去了。Ｂ：幾分鐘會到。Ａ：2分鐘就到了。Ｂ：好。」；【2】99年9月30日該次（即附表編號3所示該次通話聯繫時間）共計3通通話內容依序為①「Ａ（即被告，下同）：喂。Ｂ（即證人江順緯，下同）：你人在那裏？Ａ：在市內。Ｂ：那裏市內？Ａ：台中市啊。Ｂ：台中喔。Ａ：對。Ｂ：你去那裏作什麼？。Ａ：找朋友啊。Ｂ：是喔，我想要「涮」2個，「涮」1千元。Ａ：喔，那要等我回去。Ｂ：你那時候要回來？Ａ：我過去朋友那裏，看朋友有沒有事，如果沒有事我就回去了，可能要過中午了，現在幾點了？11點？我回去再打給你啦。Ｂ：好。」、②「Ａ：喂。Ｂ：你幫我拿二千過來好嗎？Ａ：要等我回去啦。Ｂ：2千就好了，2千啦。Ａ：我回去再打給你啦。Ｂ：差不多多少？。Ａ：像那一天那樣啊。Ｂ：那1天？那1天你不是隨便倒倒而已，你在「裝肖」。Ａ：沒電了，我人在台中，我回去再打給你。Ｂ：好。」、③「Ａ：喂。Ｂ：你人在那裏？Ａ：在南投。Ｂ：在南投，你回來了沒，你那時候要回來？Ａ：還沒，在加油啦。Ｂ：你那時候要回來？Ａ：我回去再打給你，你說要還多少？Ｂ：2千，如果我等一下沒有空，我將錢放在外面，你幫我將東西放在那裏，要放在那裏？放在我家瓦斯筒那裏好嗎？。Ａ：好啦，我面那裏嗎？Ｂ：對，你九點以前會到嗎？Ａ：會。Ｂ：我將1、2千元放在那裏，你將東西放在那裏。Ａ：好。Ｂ：9點以前會到嗎？Ａ：好啦。Ｂ：東西儘量那個一點。Ａ：好。」（見偵卷第22、23頁）。此外，並有被告持用之0000000000號行動電話及證人江順緯持用之0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄（基地台位置亦相吻合，見原審卷第170頁背面、第209頁背面）在卷憑參，被告亦曾於警詢坦認：上開99年9月25日該4通電話係伊1位江姓朋友要向其購買甲基安非他命等語（見警卷第3頁反面），及於原審受命法官前自認：99年9月25日那幾通電話是江順緯所打，通完話後，伊有與江順緯見面等語，99年9月30日該3通電話中所提到「二個」、「一千、二千」「東西」都是指證人江順緯所要的毒品甲基安非他命等語不諱（見原審卷第22頁正面），堪認證人江順緯上開偵訊及原審及本院審理時所證，應屬真實可信。至證人江順緯雖於偵訊、本院審理作證時，就其與被告於99年9月25日該次（即附表編號2所示該次）交易時，究係由證人江順緯先將錢放在上述電箱上供被告自行拿取，被告始將甲基安非他命放置同處供證人江順緯拿取，抑或係由被告先將甲基安非他命放在電箱上供證人江順緯拿取後，證人江順緯始將價金放置同處供被告拿取之先後時序，有證述相反之情形，然此證述之差異僅屬枝微末節，應不影響證人江順緯證述之可信性，又本院審酌證人江順緯於原審及本院審理作證時，係經檢辯雙方交互詰問並向其確認向被告購買毒品之整體事實經過，其始就此部分證述如上（二）所述，是本院就此部分之事實，認證人江順緯於原審及本院審理時所證，應較為可採。
（四）此外，證人江順緯前曾因施用第二級毒品之犯行，經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第74至93頁），而足徵其具施用第二級毒品之經驗，應無誤認向被告購得之物係毒品之虞，證人江順緯固於偵審中均證稱其所購得者係「安非他命」等語，惟一般施用毒品應僅對施用毒品之效用及施用之毒品分級有認知，難認其能清楚分辨「安非他命」、「甲基安非他命」此類化學合成物質之正確名稱，本案被告經警查獲扣得之白色結晶物品經驗係甲基安非他命，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書1紙在卷可憑（見原審卷第291頁正面），上開毒品甲基安非他命固不能證明係被告持有用供販賣之用，而僅得認定係供被告施用剩餘之毒品，惟衡諸一般施用及販賣毒品之來源應屬同一，且近來於台灣流通使用之第二級毒品「甲基安非他命」較「安非他命」普遍，為本院職務上已知之事實，是被告販賣予江順緯之第二級毒品應係甲基安非他命，應無疑義。
（五）另被告雖辯稱：9月25日該次（即附表編號2所示），伊與江順緯碰面後，打電話給伊毒品來源「阿文」，但「阿文」沒有接電話，伊與江順緯就離開了；9月30日該次（附表編號3所示該次），伊雖有與江順緯約定要交易甲基安非他命，但伊沒有去，伊一直都在台中云云。然查：
1、被告於偵查中原審羈押訊問時先是辯稱：99年9月25日該次江順緯找伊是要與伊合資購買甲基安非他命，但因伊身上沒有錢，所以就沒有去買云云（見原審聲羈卷第8頁），後於原審準備程序及審理時乃改辯稱：99年9月25日該次江順緯是叫伊幫他調取甲基安非他命云云，前後所辯不一，已難採信，且依上述（三）所述之【1】共計4通被告與證人江順緯之通話內容，被告在證人江順緯向其表示欲購買1千元時（意即欲向被告其購買1千元之甲基安非他命時），不僅未有何要另向他人調取或欲與證人江順緯合資之表示，且亦未表示還需要詢問上游是否有甲基安非他命可提供等情，核與被告前開所辯各情均有不符，被告所辯洵屬無據。
2、另觀諸卷附被告持用之0000000000號行動電話通聯紀錄（見原審卷第170頁背面），固顯示被告於附表編號3所示與證人江順緯通話聯繫時間，其基地台位置均在臺中或南投，然其於『同日《99年9月30日》下午7時43分許起（99年9月30日當天下午7時43分許之前的通話，因與本案較無關係，茲不贅述）至同日晚上將近翌日凌晨0時許』此區段時間之通話基地台位置，乃係在彰化縣田尾鎮或田中鎮來、回，並於同日晚上11時餘許，與證人江順緯持用之0000000000號行動電話通聯紀錄基地台位置（見原審卷第209頁背面）及附表編號3所示交易地點即證人江順緯住處迭有相近吻合之處，佐以被告於原審審理時復自承：當日（99年9月30日）晚一點伊有回彰化，但忘記是幾點回來等語，堪認被告雖於附表編號3所示與證人江順緯通話聯繫時間，基地台位置確係在臺中或南投，然被告嗣仍返回彰化縣，並至附表編號3所示交易地點即證人江順緯位於彰化縣田尾鄉住處後方外之防火巷內，拿取價金及放置第二級毒品甲基安非他命，而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人江順緯，並完成交易無誤，被告辯以並未向江順緯收取價金及於附表編號3所示交易時間，交付甲基安非他命予證人江順緯云云，委無可採。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因、甲基安非他命毒品乃違法行為，非可公然為之，本無一定價格，可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論，乃隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為如附表編號1至3所示分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖因未察知該3次販賣毒品之確實數量，且因毒品復無固定價格，而無從確知其獲利金額若干，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因、甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案被告確於附表編號1所示交易時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人林明雄；確於附表編號2、3所示交易時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人江順緯，均已調查屬實，本院審酌本案未見被告與證人林明雄、江順緯，有何特別情誼，亦非至親深交，被告所涉販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行俱屬重罪，倘於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險，親自為證人林明雄、江順緯奔走送交毒品？並考量社會大眾均知買賣海洛因、甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告殊無可能平白涉險。故被告如附表編號1至3所示各將海洛因、甲基安非他命，分別販賣給證人林明雄、江順緯時，應均係基於營利之意圖，要無可疑。
四、此外，復有被告持用之0000000000號、證人林明雄持用之0000000000號、證人江順緯持用之0000000000、0000000000號行動電話查詢基本資料及通聯紀錄（見原審卷第106至186頁、第190至212頁）、扣案被告所有索尼易利信廠牌0000000000號之行動電話照片1張（見警卷第41頁）在卷可參，及被告所有上開供其本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之索尼易利信廠牌行動電話1支（內裝有被告向其友人購得，為其所有供其本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000號門號卡1張）扣案可資佐證。綜合上述，本案事證已臻明確，被告所為附表編號1所示1次販賣第一級毒品海洛因之犯行及附表編號2、3所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，均應依法論科。
五、論罪科刑：
（一）查海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所定之第一、二級毒品，任何人均不得非法持有、販賣。是核被告附表編號1所示1次販賣第一級毒品海洛因之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；所為附表編號2、3所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其各該次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再其前開1次販賣第一級毒品海洛因之犯行及2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按毒品危害防制條例第4條第1項之罪法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告所為本案販賣海洛因之對象僅有1人，次數亦僅1次，販賣價格亦非屬巨額，揆其販賣情節，因價格、數量尚微，相對於長期大量販賣第一級毒品海洛因予他人之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是認其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰就本案被告所犯販賣第一級毒品罪，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，原審蒞庭檢察官就此部分具體求刑無期徒刑，自屬過重。至被告就附表編號2、3所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，立法者當已予法院就此部分行為人犯罪情節輕至重為量刑之區間，是本院認就被告前開2次販賣第二級毒品罪之法定刑為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕及予人有無從與大毒梟之惡行區隔之情，是依被告販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情之情節，當無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，附此敘明（然原審蒞庭檢察官具體求刑無期徒刑之重刑，應屬過重）。
（三）查，被告前於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於94年12月19日以94年度訴字第2949號判決判處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定（第1案）；再因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院於95年7月24日以95年度訴字第697號判決判處有期徒刑1年4月確定（第2案）；復因偽造文書案件，經台灣彰化地方法院於95年7月17日以95年度彰簡字第425號判決判處有期徒刑4月確定（第3案），第2、3案嗣經台灣彰化地方法院以96年度聲減字第1595號各減刑為有期徒刑8月、2月，應執行有期徒刑9月又15日確定，經與第1案接續執行，於97年1月30日縮刑期滿執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之3罪，均為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。被告同時有加重、減輕之事由部分，應依法先加後減之（指附表編號1之部分先加重後依刑法第59條減輕）。
六、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分別為法所列管之第一級、第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，暨考量其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、經濟狀況、素行、犯後態度等一切情狀，認本案販賣第1級毒品部分，有法重情輕之情事，爰分別量處如附表編號1至3「主文欄」所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑18年6月，另就扣案之索尼易利信行動電話1支及其內裝之0000000000號門號卡1張）認係被告所有，且係供被告與購毒者林明雄、江順緯連繫交易毒品之用，併於附表各編號所示之主刑下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之（因業已經扣案，故無不能沒收之問題）；就本案附表編號1所示1次販賣第一級毒品海洛因及附表編號2、3所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行所分別獲取之附表編號1至3所示價金之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另說明本案被告係第一次涉犯販賣毒品犯行，有前揭卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且其販賣毒品之對象僅2人，次數計3次，販毒之金額總計5千元，足見其販賣毒品對象非多，販賣毒品獲利非鉅，依其犯罪情節，尚非屬一般具犯罪習慣而藉販賣毒品獲有重大經濟利益之大毒梟，無諭知於刑之執行前令被告入勞動場所強制工作之必要，另說明就其餘扣案物品不予宣告沒收之理由，認事用法均無違誤，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
七、原審判決關於理由欄第貳之二（三）及附表編號2買賣過程之記載「郵筒」之部分，應係「電箱」之誤，及未就原審蒞庭檢察官就本案所涉3罪均具體求處無期徒刑部分為核屬過重之說明，固有微疵，惟對本案判決之結果，並不生影響，併予指明補正。
八、據上論結，依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國100年6月29日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國100年6月29日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───┬───┬─────────────┬──────┬───────────────┐│編號│販賣（交易）毒品│交易毒│金額│購毒者、聯繫買賣方式（通話│適用法條│主文欄│││之時間、地點│品之種│（價金│聯繫時間）├──────┤││││類│）││通訊譯文出處││├──┼────────┼───┼───┼─────────────┼──────┼───────────────┤│1│99年8月27日凌晨│海洛因│2000元│林明雄以其持用之0000000000│毒品危害防制│許財源販賣第一級毒品，累犯，處│││0時13分許，許財│││號行動電話，於99年8月27日│條例第4條第1│有期徒刑拾伍年肆月，扣案索尼易│││源與林明雄通話後│││凌晨0時13分，撥打至許財源│項之販賣第一│利信廠牌行動電話壹支（內含０九│││約1小時，在彰化│││所持用之0000000000號行動電│級毒品罪│00000000號門號卡壹張）│││縣員 林鎮林 厝里交│││話，與許財源聯繫向許財源購├──────┤沒收之，未扣案因販賣第一級毒品│││流道附近。│││買第一級毒品海洛因事宜後，│偵卷第57頁│所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部││││││許財源即在真實姓名年籍不詳││或一部不能沒收時，以其財產抵償││││││綽號「小馬」之男子及另1名││之。││││││不詳友人之陪同下（無證據顯││││││││示「小馬」及該不詳友人有與││││││││許財源共同販賣海洛因），於││││││││左列交易時間、地點，由許財││││││││源販賣交付第一級毒品海洛因││││││││1小包予林明雄，並向林明雄││││││││收取價金2000元，而一手交錢││││││││一手交貨完成交易。│││├──┼────────┼───┼───┼─────────────┼──────┼───────────────┤│2│99年9月25日下午2│甲基安│1000元│江順緯以其持用之000000000│毒品危害防制│許財源販賣第二級毒品，累犯，處│││時19分許，許財源│非他命││6號行動電話，於99年9月25日│條例第4條第2│有期徒刑柒年肆月，扣案索尼易利│││與江順緯通話結束│││下午1時7分許、同日下午2時│項之販賣第二│信廠牌行動電話壹支（內含０九八│││後不久，在彰化縣│││7分許、同日下午2時9分許、│級毒品罪│0000000號門號卡壹張）沒│││員林鎮伍倫醫院（│││同日下午2時19分許，撥打至││收之，未扣案因販賣第二級毒品所│││現該址改為員榮醫│││許財源所持用之0000000000號├──────┤得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或│││院）對面之統一便│││行動電話，與許財源聯繫向許│警卷第30頁、│一部不能沒收時，以其財產抵償之│││利商店前。│││財源購買第二級毒品甲基安非│偵卷第22頁│。││││││他命事宜後，江順緯乃於左列││││││││交易時間，將購買甲基安非他││││││││命之價金1000元，依約放在左││││││││列交易地點之電箱上方，未幾││││││││，許財源即至該處拿取上開價││││││││金1000元，並將其販賣予江順││││││││緯之第二級毒品甲基安非他命││││││││1小包，依約放置在該處後離││││││││開，江順緯旋上前拿取該包甲││││││││基安非他命，而完成交易。│││││││││││││││││││├──┼────────┼───┼───┼─────────────┼──────┼───────────────┤│3│99年9月30日晚上│甲基安│2000元│江順緯以所持用之000000000│毒品危害防制│許財源販賣第二級毒品，累犯，處│││11時餘許，在江順│非他命││6號行動電話，於99年9月30日│條例第4條第2│有期徒刑柒年肆月，扣案索尼易利│││緯位於彰化縣田尾│││上午11時5分許、同日上午11│項之販賣第二│信廠牌行動電話壹支（內含０九八○○○鄉○○路○號住處│││時27分許、同日下午6時3分許│級毒品罪│0000000號門號卡壹張）沒│││後方外之防火巷內│││，撥打至許財源所有持用之││收之，未扣案因販賣第二級毒品所│││。（起訴書誤載交│││0000000000號行動電話，與許├──────┤得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或│││易時間為99年9月│││財源聯繫向許財源購買第二級│警卷第31頁、│一部不能沒收時，以其財產抵償之│││30日下午6或7時│││毒品甲基安非他命事宜後，因│偵卷第23頁│。│││許）│││許財源仍在南投，未能及時於││││││││通話後馬上與江順緯交易，江││││││││順緯乃依約將購買甲基安非他││││││││命之價金2000元放在其住處後││││││││方外之防火巷旁之瓦斯筒處，││││││││俟至同日晚上9時多之前某時││││││││，許財源始依約至上開處所，││││││││拿取江順緯放置於該處之價金││││││││，之後於同日晚上11時許，將││││││││其販賣予江順緯之第二級毒品││││││││甲基安非他命1小包，依約放││││││││置在同上處後旋離開，江順緯││││││││其後即至該處拿取該包甲基安││││││││非他命，而完成交易。│││└──┴────────┴───┴───┴─────────────┴──────┴───────────────┘