裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第249號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第249號上訴人即被告 郭學霖 選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師 郭栢浚 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
7年度訴字第1335號中華民國108年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第12022號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
郭學霖緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事實
一、郭學霖明知附表一編號⒈至⒏所示之物均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得意圖販賣持有及販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國
107年間某日，在臺南市○區○○路附近「○○○」釣蝦場，以新臺幣（下同）6,050元之價格，向真實姓名、年籍均不詳自稱「 林漢庭 」之男子購入如附表一編號⒈至⒏所示之第三級毒品後，於107年5月21日以其所有IPHONE牌行動電話（內搭門號0000000000號SIM卡）開啟網路，再以其所有之SAMSUNG牌行動電話（無SIM卡）連接網際網路，以暱稱「iphone維修站」在微信網路通訊平台刊登隱喻販賣毒品內容為「我以後百威10瓶1500，固定3瓶以上才出門」、「2．
3瓶的話固定250，叫越多越便宜」、「傳播公主固定兩隻才出門，傳播視當時行情便宜一點」之廣告，伺機販售予不特定人以牟利。經警方於107年6月29日13時31分許，以「 周星祖 」之暱稱，在微信網路通訊平台向郭學霖佯稱要購買2,000元之第三級毒品（包含1,400元之K他命、600元之氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮混合型毒品）後，郭學霖於同日14時40分許，依約至臺南市○○區○○里臨時免費公有停車場，欲與「周星祖」進行毒品交易時，旋即遭埋伏員警當場逮捕而未遂，並扣得附表一所示之第三級毒品8小包及附表二郭學霖所有用以刊登販賣毒品廣告、聯繫買家之IPHONE牌（內搭門號0000000000號SIM卡）及SAMSUNG牌行動電話（無SIM卡）各1支。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）郭學霖及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第90-91、125頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告郭學霖於警詢、偵訊、原審及本院
準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第1-9頁；偵卷第21-23、81-82頁；原審卷第46、85頁；本院卷第88、124、
136頁），並有自願受搜索同意書、嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告以暱稱「iphone維修站」刊登販賣毒品之廣告及與「周星祖」對話翻拍之照片7張、「周星祖」向被告購買毒品之語音譯文、嘉義縣警察局布袋分局義竹分駐所偵辦郭學霖涉嫌販毒案照片黏貼紀錄表（見警卷第18-22、24-38頁）等在卷及附表一編號⒈至⒏所示毒品及附表二所示被告持有作為販賣上開毒品使用之行動電話扣案可資佐證。而上開扣案毒品經送驗結果，檢出第三級毒品成分，有詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告（見偵卷第37-71頁，檢驗內容詳如附表一所示）附卷可稽。從而，被告前揭自白與事實相符，洵堪採信。
㈡按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查，本件係被告於微信通訊網路平台，以暱稱「iphone維修站」名義登入，刊登如犯罪事實所載之販賣毒品廣告，藉以使他人知其有提供毒品之販賣交易，嗣員警發現，始以暱稱「周星祖」登入上開微信通訊網路平台與被告聯繫，雙方談妥交易毒品品項、數量及價錢後，進而約定交易地點，有被告以暱稱「iphone維修站」刊登販賣毒品之廣告及與「周星祖」對話翻拍之照片、「周星祖」向被告購買毒品之語音譯文等資料附卷可按（見警卷第25-2
6、31-33頁)，堪信被告於登入微信通訊網路平台時，即存販賣第三級毒品營利之犯意，而非員警施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲，員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告係出於販賣第三級毒品之本意，而攜帶扣案毒品至約定地點欲進行交易，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，因佯裝買家之員警自始無購買毒品之真意，依前開說明，被告應成立販賣第三級毒品未遂罪。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且
容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。被告於網路上與不認識之人洽談交易毒品，茍無利益可圖，絕無浪費時間、耗費油資，又冒極大風險奔波之理；稽以被告自承：粗粒1包成本1,
180元，我賣1,400元，細的成本1包半顆約80元，我賣20
0元等語（見偵卷第23頁），是認被告確有營利之意圖，亦堪認定。
㈣綜上所述，被告之犯行事證明確，洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠附表一所示之物均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款
所列之第三級毒品。按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。換言之，意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨可資參照）。查本件被告既係以營利之意圖，向「林漢庭」販入如附表一所示之毒品，未及販出即被查獲，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告上開犯行固亦構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因該罪與販賣第三級毒品未遂罪有法規競合之關係，故不另論意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈡被告已著手於販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，於偵、審中均自白犯罪，故就被告犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告雖曾供稱其所販賣之毒品來源係「林漢庭」所提供，然本案並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯之情事，有臺灣臺南地方檢察署107年11月27日南檢 銘宇 字107偵12022字第1079057862號函文、嘉義縣警察局布袋分局107年11月26日嘉布警偵字第1070015967號函在卷可參（見原審卷第41、61頁），是本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，故自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈤按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第三級毒品犯行，嚴重影響社會治安，再者，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被告犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑後，其法定最低刑度非高；且衡以被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故本院認被告所為販賣第三級毒品未遂之犯行，核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，則被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，難認有理，不足憑採。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第38條第1項等規定，並審酌被告無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，猶貪圖利益，意圖販賣毒品予他人而販入如附表一之第三級毒品，且於網路平台，伺機販賣以牟取利潤，不僅助長毒品氾濫，亦戕害他人身心健康，並對社會治安產生不良影響，行為確有未當，實應嚴懲，以收刑罰教化之效，幸因為警及時查獲，而未流入市面，造成毒品氾濫。復考量本案扣得毒品之數量、流入市面之影響。兼衡被告自述其高職肄業之智識程度，任職影印機維修、網路代購，月收入約3萬元，未婚，與家人同住之經濟、家庭狀況。末衡其犯罪動機、手段、所生損害等一切情狀，量處有期徒刑
2年。且敘明：⑴本件扣案如附表一編號⒈至⒏所示之第三級毒品為被告犯販賣第三級毒品未遂犯罪行為所持之毒品，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與其上含有第三級毒品成分無法析離之外包裝均應依刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收；⑵扣案如附表二所示行動電話，均係供被告販賣第三級毒品聯繫所用，被告先開啟附表二編號⒈所示行動電話無線網路分享給附表二編號⒉所示行動電話，再以附表二編號⒉行動電話上網刊登販賣毒品廣告、與客戶聯繫使用，業經被告供承在案（見原審卷第49頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑部分亦無明顯濫用裁量之處，且就沒收之適用及宣告，亦無適用法律錯誤之情形。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，難認允洽，是被告之上訴核無理由，應予以駁回。
四、緩刑之宣告：按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能，此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受之教育，從犯罪狀態瞭解行為人之行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為之看法，從生活狀況與環境推測其將來之發展等；才能判斷其在緩刑期間，及後續是否有再犯罪之虞。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取之積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。原審為有罪判決宣告，已就被告犯罪狀態瞭解行為人之行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為之看法，及從被告生活狀況與環境推測其將來之發展整體評價，難認有何適用法律不當。惟被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可憑。本院衡酌被告高職肄業之教育程度，於本件案發時間年僅20歲，智識尚屬淺薄，因一時失慮而犯本案，然其自警詢、偵訊、原審迄本院審理中始終坦認犯行，堪認其犯後深表悔悟，復參酌被告犯後已找到正職，且積極參與公益活動，此有「○○○○○○公司」及同事證明、臺南市○區○○社區發展協會社區服務學習時數證明、財團法人00000000基金會受贈明細表在卷可佐（見本院卷第35、15
1、153、155頁），尚見被告戮力改過之態度，經此偵審程序及科刑宣告後，應已足使其知所警惕而無再犯之虞，是本院認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第
1項第1款規定，宣告緩刑5年。且為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務。另依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以期符合本件緩刑目的，並勵自新。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國108年4月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3、6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬──────────┬────┬──────────────┐│扣案物│檢出毒品名稱│送驗淨重│證據名稱/證據出處││編號│（均為第三級毒品）│（公克）││├───┼──────────┼────┼──────────────┤│⒈│①氯乙基卡西酮│0.2499│詮昕科技股份有限公司107年8月│││②甲苯基乙基胺戊酮│（含包裝│8日藥物檢驗報告（報告編號：A││││袋）│0000000）/偵卷第41頁│├───┼──────────┼────┼──────────────┤│⒉│①氯乙基卡西酮│0.3269│詮昕科技股份有限公司107年8月│││②甲苯基乙基胺戊酮│（含包裝│8日藥物檢驗報告（報告編號：A││││袋）│0000000）/偵卷第45頁│├───┼──────────┼────┼──────────────┤│⒊│①氯乙基卡西酮│0.2552│詮昕科技股份有限公司107年8月│││②甲苯基乙基胺戊酮│（含包裝│8日藥物檢驗報告（報告編號：A││││袋）│0000000）/偵卷第49頁│├───┼──────────┼────┼──────────────┤│⒋│①氯乙基卡西酮│0.338（│詮昕科技股份有限公司107年8月│││②甲苯基乙基胺戊酮│含包裝袋│8日藥物檢驗報告（報告編號：││││）│A0000000）/偵卷第53頁│├───┼──────────┼────┼──────────────┤│⒌│①氯乙基卡西酮│0.3028│詮昕科技股份有限公司107年8│││②甲苯基乙基胺戊酮│（含包裝│月8日藥物檢驗報告（報告編號││││袋）│：A0000000）/偵卷第57頁│├───┼──────────┼────┼──────────────┤│⒍│愷他命│0.7318│詮昕科技股份有限公司107年8││││（含包裝│月8日、8月10日藥物檢驗報告││││袋）│（報告編號：A0000000、A77190│││││13～15T）/偵卷第37、61頁│├───┼──────────┼────┼──────────────┤│⒎│愷他命│0.8052│詮昕科技股份有限公司107年8││││（含包裝│月8日、8月10日藥物檢驗報告││││袋）│（報告編號：A0000000、A77190│││││13～15T）/偵卷第37、65頁│├───┼──────────┼────┼──────────────┤│⒏│愷他命│0.7314│詮昕科技股份有限公司107年8月││││（含包裝│8日、8月10日藥物檢驗報告（報││││袋）│告編號：A0000000、A0000000～│││││15T）/偵卷第37、69頁│└───┴──────────┴────┴──────────────┘附表二
編號⒈：IPHONE牌行動電話（內搭門號0000000000號）編號⒉：SAMSUNG牌行動電話（無SIM卡）