裁判字號：最高法院103年台上字第267號刑事判決
裁判日期：民國103年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二六七號上訴人 劉陳龍
古佳玄 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月三十一日第二審判決（一○二年度上訴字第二五○七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○一年度偵字第五○一二、五○一三、五○七八、五○七九、五○八○、五一一九、五三二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人劉陳龍有其判決事實欄所載附表一（下稱附表一）編號1至49號共同及單獨販賣愷他命，上訴人古佳玄有附表一編號1至28、30至48共同販賣愷他命等犯行明確，因而維持第一審關於論處劉陳龍如其附表二（下稱附表二）編號1至49號所示共同及單獨販賣第三級毒品罪刑，論處古佳玄如附表二編號1至28、30至48所示共同販賣第三級毒品（累犯）罪刑等部分之判決，而駁回劉陳龍、古佳玄在第二審之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由；對劉陳龍、古佳玄否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、本上訴意旨略稱：㈠劉陳龍部分：原判決於理由欄之程序部分業已說明，劉陳龍、古佳玄、 陳彥廷 、 徐煒珽 、 吳昊軒 、 彭振 家等人於警詢之陳述，對 彭振家 、劉陳龍、吳昊軒（不含其等三人本身之警詢筆錄）而言，均係被告以外之人於審判外之陳述，不符傳聞法則例外規定，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，上開證人（不含彭振家、劉陳龍、吳昊軒三人本身之警詢陳述）於警詢之陳述，分別對彭振家、劉陳龍、吳昊軒而言，屬無證據能力，自不得採為證據。然原判決於理由欄之實體部分卻載明：「古佳玄於『警詢』時，陳稱略以:……。」云云，逕行引用警詢筆錄作為判決內容，前後不一，違反刑法第一百五十九條傳聞法則之規定，且有判決矛盾之違誤。㈡古佳玄部分：⒈上訴人與其他共同被告並非共同正犯，因：①第一審審理中吳昊軒供稱，其僅係拜託上訴人將錢轉交給彭振家等語，足見販毒所得乃係由彭振家收取而非上訴人，參酌吳昊軒亦會和彭振家接觸，並與上訴人輪班接聽電話等情觀之，吳昊軒與上訴人應均係受僱於彭振家，而屬民法僱傭關係，如同員工與員工間雖受僱於公司，並向公司收取報酬，渠等顯均非以自己經營之意思而向公司給付勞務，難認彼此間主觀上有與公司共同經營之意思，亦難謂員工有對於其他員工向公司給付勞務之行為從中獲利之意圖，故員工對於他員工所為之業務行為自不負責任。②陳彥廷於第一審審理中供稱用以販賣毒品之出資者為彭振家等語，故縱認上訴人曾將毒品交給徐煒珽去販賣，而徐煒珽將販毒所得交給彭振家或上訴人，若上訴人未自徐煒珽販毒所得中獲有不法利益，即難認上訴人對於徐煒珽之販毒行為係基於自己共同犯罪之意思，而得論以共同正犯，況由徐煒珽所述伊與陳彥廷各自販賣自己的部分，足認彭振家所屬下線應係各自獨立，各自獨享販毒所得而無利益共享之情狀，原審雖以彭振家負責分錢，上訴人自彭振家處分得利益，惟未詳核上訴人分得該利益究係基於徐煒珽販毒所得中或其他行為所致，遽認上訴人與徐煒珽構成共同正犯，顯違論理法則。③第一審審理中陳彥廷陳述，上訴人及彭振家雖均曾拿毒品予陳彥廷去販賣，然依陳彥廷個人之實際經驗判斷，老闆則係彭振家等語，上訴人既對彭振家負有債務，其依彭振家指示而協助將毒品交付予陳彥廷及轉交陳彥廷販毒所得予彭振家，而未從中獲有利益，與常理相符，自不構成販賣毒品罪之共同正犯。④綜上所述，上訴人僅係受僱於彭振家，於無任何證據足證上訴人自其他共同被告販毒所得中獲有利益，彭振家給付上訴人金錢，僅得認係僱傭關係下正常之報酬給付，故難認上訴人對於其他共同被告所為之販毒行為具有自己共同販毒之意思，與共同正犯之構成要件顯不該當，況上訴人於其他共同被告販毒情形中，並無送貨或與購毒者聯絡等情狀，僅係擔任替出資者為轉交毒品及所得予其下線之人，無一係販賣毒品構成要件之行為，故上訴人於其他共同被告之販毒案件中，充其量僅該當幫助犯。原審遽認上訴人與其他共同被告為共同正犯，顯違經驗法則及論理法則，其判決有適用法則不當之違法。⒉卷內均無直接、積極證據足資證明上訴人有附表一除坦承外之其他犯行，原判決認定上訴人上開罪行，尚有合理懷疑存在，無從形成有罪之確信，不能證明上訴人犯罪，原審判決亦有違反無罪推定原則。⒊原判決事實欄認定「彭振家出資予古佳玄」、「彭振家出資購買公機」、「販毒款項轉交彭振家」，可知本案主謀為彭振家，上訴人只是受其指揮幫助販毒之角色，甚且上訴人共計四十七次犯行，彭振家則為四十八次犯行，但原審卻判處上訴人應執行刑為有期徒刑九年六月，而彭振家九年八月，彭振家多販賣一次毒品只比上訴人多二個月有期徒刑，原判決量刑顯係輕重失衡，違反平等及比例原則。⒋上訴人雖有數次販賣毒品之犯行，然其數量及金額均甚小，堪認上訴人僅係基於吸毒者朋友間為求互通有無之小額交易，惡性尚輕，懇請依刑法第五十九條予以酌減，即可達罰當其罪之目的，以啟自新等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑：⒈關於附表一編號1至47部分：古佳玄，共同被告即證人陳彥廷、徐煒珽、吳昊軒、 黃濬煜 ，於警詢、偵查、原審羈押庭訊問、準備程序及審理時，暨黃濬煜於原審準備程序時，均坦承附表一編號1至47所示時間、地點、接聽購毒者電話、交付愷他命、收取金額，及古佳玄自民國一○一年二月中旬起至同年二月底止，交愷他命予陳彥廷、徐煒珽輪班販賣，自一○一年三月十日起，與吳昊軒輪班販賣等情，另有附表一編號1至47所示購毒者即證人 吳培瑄 、 韓雨珊 、 沈雅雯 、 趙冠翔 、 范光銘 、 于函榛 、 彭梓恩 、 羅佑玲 、 謝惠茹 、 王子婕 、 孫嘉鴻 、 陳志烽 等人，分別於警詢、偵查、原審時之證述，且有附表一編號1至47所示電話監聽錄音譯文，原審附表三編號1、4、5、7、8所示之物扣案可稽，附表三編號1所示之物，經送交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，均檢 出愷 他命成分，有毒品鑑定書附卷可稽，及該三十 包愷 他命扣案，暨附表一所示之購毒者陳志烽、 周庭榕 、王子婕、孫嘉鴻、羅佑玲、范光銘、彭梓恩、于函榛、謝惠茹、趙冠翔、韓雨珊、沈雅雯、吳培瑄等人，經警採取尿液送正修科技大學超微量研究科技中心鑑驗結果，均呈愷他命陽性反應，有尿液檢驗報告及毒品案件尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表在卷可佐，復有搜索蒐證過程及扣案物品照片、車號0000-00號（車主係吳昊軒之母、廠牌鈴木）、8911-N2號（車主係徐煒珽之母、廠牌國瑞）、4791-C9號（車主係彭振家之妻、廠牌 馬自達 ）自小客車之車輛詳細資料報表等證據資料。關於附表一編號48部分：徐煒珽於警詢、偵查、原審時坦承此部分犯行，證人 李耘豪 於警詢、偵查時之陳述可佐，並有李耘豪為警查扣 之愷 他命一包暨警方現場勘查相片存卷足憑，而該包愷他命經送交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，確檢出愷他命成分，有毒品鑑定書附卷可稽等證據資料。關於附表一編號49部分：證人周庭榕於原審、古佳玄於偵查中之證述，周庭榕使用之0000000000號行動電話基地台位置之手機通聯紀錄、及劉陳龍之門號0000000000手機之通訊監察譯文等證據資料，經綜合判斷，認劉陳龍、古佳玄等二人有上述附表一所示販賣愷他命之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決業已說明：依彭振家、劉陳龍、古佳玄、陳彥廷、徐煒珽、吳昊軒等人，分別在偵查。原審之證詞，基本事實互核大致相符，縱其等於警詢、偵查、原審時，就枝節部分有不一之陳述，仍無礙於基本事實之認定，且依卷附通訊監察譯文，足徵劉陳龍、古佳玄應有附表一所示之共同或單獨販賣愷他命之犯行，而劉陳龍、古佳玄等人所為之辯解，尚非可取等情（原判決第十六頁至第七十三頁），已就上述各項證據，斟酌取捨，於理由欄詳敘其證據取捨與證明力判斷之心證理由，不違經驗法則與論理法則，並無證據上適用法則不當之違法情形，自不得據為合法之第三審上訴理由。㈡以自己犯罪之意思就構成犯罪事實之一部，參與實行者即屬共同正犯。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，共同實行犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實行，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實行一部分，始得為共同正犯。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。原判決另說明：「陳彥廷、徐煒珽為一組自一○一年二月十六日起至同年二月底止所販賣之愷他命，多由古佳玄轉交，彼二人售毒款項，亦繳予古佳玄，由古佳玄給予售毒酬勞，而古佳玄自一○一年三月十日起，復與吳昊軒搭擋輪班交接公機、毒品及售毒款，則古佳玄就陳彥廷、徐煒珽、吳昊軒接聽電話，交付毒品之犯行自有犯意聯絡。又陳彥廷與徐煒珽二人搭配為一組，各輪班十二小時後交接同一支公機，其二人就一○一年二月十六日起至同年二月底止，均有販賣愷他命之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；古佳玄與吳昊軒一組自一○一年三月十日起，至同年月十九日止輪班持用公機，亦均有販賣愷他命之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。是 彭振家顯 負責出資、管帳、分錢，劉陳龍從旁協助，古佳玄負責購毒、購手機，轉交予陳彥廷、徐煒珽、吳昊軒輪流持手機販賣愷他命，且古佳玄自承以約新台幣（下同）二萬餘元購入一○○公克之愷他命，陳彥廷、徐煒珽及吳昊軒供稱售完一○○公克之愷他命得款約有四萬餘元，其中價差甚為明顯，自有營利意圖，彼等共同販賣愷他命之犯行均堪認定」等語（原判決第七十二頁、第七十三頁）。古佳玄與彭振家等人既形成一販毒集團，共享販毒之利益，不因其後販賣所得均交由出資者彭振家，再由彭振家轉交利益予古佳玄而有不同，古佳玄有共同犯罪之意思聯絡甚明，其上訴意旨仍謂其否認犯罪部分無直接交付毒品予購買毒品之人，亦未直接收取價款取得利潤，並非販賣毒品之共同正犯云云，顯係徒憑己意，就原判決已詳細說明及依法認定之事實，再事爭執，核非適法之第三審上訴理由。㈢原判決於理由欄貳、三之㈤雖引述古佳玄於警詢時之陳述（原判決第四十四頁第十七行至二十一行），然觀其引述古佳玄警詢筆錄之前尚有「古佳玄部分：」等記載，參酌其前後記載之意旨，顯係引用古佳玄前揭陳述作為指駁古佳玄否認犯罪為不可採之彈劾證據，並非作為論斷劉陳龍犯罪之積極證據，劉陳龍上訴意旨所指顯對原判決前開論述意旨有所誤解，自非合法之第三審上訴理由。㈣刑法第五十九條之規定必須犯罪另有特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。綜觀卷內證據古佳玄共有四十七次之犯罪，其犯罪次數不少，雖販賣金額大多數僅為四百元，最多亦僅三千元，惟均無上開顯可憫恕之情狀，非可作為適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之依據，原判決未依刑法第五十九條之規定減輕古佳玄之刑，並無違誤之處，古佳玄此部上訴，洵非合法之第三審上訴理由。㈤量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，資為合法第三審上訴之理由。第一審判決斟酌古佳玄犯罪所生危害不輕，及其犯罪次數、動機、所擔任之角色等情狀，量處古佳玄如附表二編號1至28、30至48所示之刑，已以其責任為基礎，並依刑法第五十七條規定審酌古佳玄犯罪之一切情狀，就其所犯之罪法定本刑先依累犯加重其刑後，再依毒品危害防制條例十七條第二項規定減輕其刑，分別量處二年六月至二年九月（詳如附表二所載），及定應執行刑有期徒刑九年六月，均已從輕量刑，原判決予以維持既未逾越法定範圍，亦未見有濫用自由裁量情形，經核於法尚無違失。至原審於斟酌共同正犯彭振家刑度時，以彭振家係出資者及共犯四十八罪，比古佳玄多一次，定其應執行刑為有期徒刑九年八月，較古佳玄多出有期徒刑二月，已有所區別，且古佳玄係本件販賣毒品之主要聯絡及執行者，不宜少於彭振家太多刑期，原審就其二人之量刑，無違反比例原則及平等原則，古佳玄有關此部分之指摘，仍非合法之第三審上訴理由。㈥其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年一月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年一月二十七日
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