臺灣高雄地方法院95年度訴字第4396號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第4396號刑事判決

裁判日期：民國96年03月16日

裁判案由：證券投資信託及顧問法

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第4396號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
乙○○上列二人之共同選任辯護人甲○○律師上列被告因證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第28522號），因被告二人於準備程序中為有罪之陳述，經告以簡式審判程序意旨，並聽取被告及檢察官之意見後，經合議庭裁定由受命法官行簡式審判程序，復經檢察官聲請改依認罪協商程序審理，本院判決如下：
主文丙○○共同未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元。有期徒刑部分如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，罰金部分如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。緩刑貳年，並應向國庫支付新臺幣參拾萬元。
乙○○共同未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元。有期徒刑部分如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日，罰金部分如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。緩刑貳年，並應向國庫支付新臺幣拾伍萬元。
事實及理由
一、丙○○係伍捌伍捌資訊社負責人（址設高雄市○○區○○○路○○○巷○○號1樓），與其女友乙○○均明知未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務，竟未經許可，基於經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，自民國93年8月間某日起，架設「5858STOCK理財資訊網」（網址http://www.5858sto
ck.com.tw），由丙○○、乙○○上網自其他網站節截取股市、期貨推介、建議之服務訊息，將之刊登於上開網站上，以提供網路平台訊息之方式，對外招攬一般會員及付費會員，其中一般會員無庸繳費，可於股市○○○○○段上網瀏覽股市及個股行情分析、建議等訊息；至於付費會員則按月費制每月收取會費新臺幣（下同）一千元、季費制每季收取會費二千五百元、半年費制每半年收取會費四千五百元、年費制每年收取會費八千元，盤中市場消息VIP看盤室會員季繳四千元之方式，由付費會員將款項匯入丙○○設立於板信商業銀行股份有限公司高新莊分行（以下簡稱板信銀行高新莊分行）戶名：伍捌伍捌資訊社丙○○，帳號000-0000-0000-000-000號帳戶後，提供付費會員每日24小時瀏覽上開網站上之股市分析資訊以為投資股市之參考。丙○○、乙○○二人以上開方式非法在網際網路上經營上市、上櫃公司有價證券之價值分析、投資建議等證券投資顧問事業服務以牟利。合計其二人自93年8月20日起至95年2月21日止共收取付費會員會費計三百零三萬二千元。
二、前揭犯罪事實業據被告丙○○、乙○○於警、偵訊及本院審理中坦承不諱（見他字卷第43頁、第58頁、第95頁，本院卷第21頁、第22頁），核與證人 劉紀 、 吳建忠 之指述相符（見他字卷第73頁、第81頁），並有5858STOCK理財投資網站網頁影本23份、板信商業銀行作業部95年2月24日板信作業字第0958070182號函附開戶資料、交易明細各1件、中華電信股份有限公司95年2月22日雙服（95）字A058號函附電話申請人基本資料2份在卷足憑（見他字卷第5頁、第22頁、第41頁），本案被告丙○○、乙○○之前開自白核與事實相符，應屬可採。本件事證已臻明確，被告二人之前揭犯行洵堪認定。
三、本件被告丙○○、乙○○已經認罪，經檢察官與被告及辯護人於審判外達成協商之合意，其合意內容為：被告丙○○願受科刑範圍為有期徒刑四月，併科罰金新臺幣一百五十萬元，緩刑二年，並應於緩刑期間向公庫支付新臺幣三十萬元之宣告；被告乙○○願受科刑範圍為有期徒刑四月，併科罰金新臺幣一百五十萬元，緩刑二年，並應於緩刑期間內向公庫支付新臺幣十五萬元之宣告。
四、核被告丙○○、乙○○所為係犯證券投資信託及顧問法第10
7條第1款未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務罪。被告丙○○、乙○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（按刑法第28條原規定文字「共同實施」於95年7月1日施行之修正後刑法第28條規定雖修正為「共同實行」，惟就本案被告二人所為，無論依修正前、後之刑法第28條規定，均屬共同正犯，而無法律變更可言，自應適用現行有效之法律認定之，附此敘明）。
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
⒈就易科罰金折算標準之變更：
被告丙○○、乙○○行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，應就其原定刑法罰金數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元（即新臺幣九百元）折算1日。惟95年7月1日施行之修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算1日，易科罰金。」經比較修正前、後之易科罰金折算標準，應以修正前刑法之折算標準，較有利於被告二人，依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法41條第1項前段規定，諭知被告二人易科罰金之折算標準。
⒉就易服勞役折算標準之變更：
被告丙○○、乙○○犯罪時之刑法第42條第2項前段規定：
「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算1日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，依刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，因此本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算1日。惟95年7月1日公布施行之修正後刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算1日。」茲比較修正前後之易服勞役折算標準結果，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第42條第3項規定，定其折算標準。惟如宣告之罰金刑易服勞役期間逾6個月，因修正前之刑法第42條第2項但書規定，易服勞役之期限不得逾6個月，同條第3項復規定，罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算。而修正後之刑法第42條第3項但書則規定，勞役期限不得逾1年，同條第5項則規定，罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算，是以宣告之罰金刑易服勞役期間逾6個月者，應依修正前刑法第42條第2項、第3項規定對被告較為有利，亦即，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律（即舊法）。
⒊綜上，依最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議
刑㈡易刑處分之決議內容認：「易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2條第
1項之規定，適用最有利於行為人之法律」，將易刑處分另作決議，不包括在「綜其全部罪刑結果而為比較」之範圍內，而本件易科罰金之折算標準，應以修正前刑法之規定，較有利於被告二人，應適用修正前之刑法規定折算之；至於本件易服勞役之折算標準，因其宣告之罰金易服勞役期間已逾
6個月，是應依修正前刑法之規定，較有利於被告二人，故本件均應適用修正前之刑法規定諭知其易刑處分之折算標準（台灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第3號、第4號之研討結果亦同此見解）。
⒋另就緩刑宣告條文之變更：
按修正前刑法第74條第1項第2款原規定前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，得宣告緩刑，且依修正前刑法第93條第1項規定，緩刑期間內得付保護管束，另於同法第75條規定僅須於緩刑期間內更故意犯罪、或緩刑前故意犯罪，而在緩刑其內受有期徒刑以上之宣告者，即可撤銷緩刑。修正後刑法第
74條除維持前述宣告刑之限制外，另改以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」即可宣告緩刑，並增列同條第2項規定法院得課予被告一定之負擔，惟同法第75條則規定須行為人於「緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」或「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」，方得撤銷緩刑，且須於於判決確定後6月以內始可為之。綜此以觀，修正後刑法針對緩刑雖增列法院得課予被告一定義務之負擔，然此舉乃係協助被告於緩刑期間內徹底糾正其犯行，藉以貫徹緩刑宣告之目的，此外更同時放寬宣告緩刑之要件，且限制撤銷緩刑之要件，避免因社會非難程度較輕之過失犯、及惡性輕微或偶發性犯罪之行為人因此喪失改過自新之機會。準此，茲就修正前、後刑法關於緩刑之相關規定加以合併比較，本院乃認應以修正後刑法關於緩刑之規定較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議結論亦採同一見解），故應依刑法第2條第1項但書，適用裁判時法，即修正後之刑法關於緩刑之相關規定作為應否宣告緩刑之依據。
㈡本院審酌被告丙○○、乙○○犯後坦承犯罪，態度良好，其
二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表2件在卷可稽（見本院卷第5頁、第7頁），被告二人於偵審期間再無另行架設網站提供證券買賣訊息之犯行，足認其二人經此偵審程序後，應知所警惕，而無再犯之虞，核與刑法第74條第1項第1款規定之緩刑宣告要件相符，被告丙○○、乙○○復與檢察官達成協議，同意於緩刑期間各支付公庫新臺幣三十萬元、十五萬元等一切情狀，認檢察官與被告二人所為上開認罪協商內容，於法尚無不合，量刑亦屬適當，且無刑事訴訟法第455條之4第1項所列不得認罪協商之情形，爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第455條之4第2項、第455條之8，證券投資及顧問法第107條第
1款，刑法第11條、刑法第2條第1項前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款、修正前刑法（下同）第41條第1項前段、第42條第2項、第3項，罰金罰鍰提高標準條例第1條、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條。
六、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第2項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。
本案經檢察官董秀菁到庭執行職務。
中華民國96年3月16日
刑事第八庭法官賴文姍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年3月16日
書記官王高山附錄法條證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。