臺灣高等法院臺中分院87年度上國字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上國字第1號民事判決

裁判日期：民國89年01月25日

裁判案由：國家賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決八十七年度上國字第一號
上訴人(即被上訴人)乙○○
訴訟代理人 陳明 發律師複代理人 鄧國華 律師被上訴人(即上訴人)交通部公路局第二區工程處設台中市○○街○○○號
法定代理人甲○○訴訟代理人 郭明仁 律師右當事人間請求國家賠償事件，兩造對於中華民國八十六年十二月四日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十五年度國字第一九號），均提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判廢棄。
交通部公路局第二區工程處應再給付乙○○新台幣壹佰肆拾伍萬捌仟叁佰零玖元及自民國八十五年十二月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
乙○○其餘上訴及交通部公路局第二區工程處之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由交通部公路局第二區工程處負擔十分之八，餘由乙○○負擔。
本判決第二項於乙○○以新台幣叁拾伍萬元供擔保後得假執行，但交通部公路局第二區工程處如於假執行程序實施前以新台幣壹佰肆拾伍萬捌仟叁佰零玖元預供擔保得免為假執行。
事實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決。㈠原判決關於駁回上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請部分廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）二百二十九萬九千九百六十三元，並自民國八十三年十二月廿五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣駁回對造人之上訴。
㈤上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠上訴人乙○○之果園，確因被上訴人在果園上方拆除公路舊護欄預備更換新護
欄而在該處開挖基溝，未採取防護措施，以致 賀伯 颱風所挾帶之雨水充滿基溝，並順勢往下傾瀉至上訴人果園，導致上訴人果園水土流失，並果樹遭沖毀，且災後尚有水流順基溝缺口下流至上訴人果園之事實，除有現場照片多張附於原審卷可證外，並經證人即台中縣和平鄉公所田間調查員 張忠元 、和平分局佳陽派出所警員 李勝進 於準備程序中分別到庭證述明確。復經鈞院委託中興大學 段錦浩 教授鑑定結果，亦認上訴人果園淹水與被上訴人之工程有絕對之因果關係，製有鑑定報告在卷足參。
㈡被上訴人先後辯稱上訴人所受損害乃因賀伯颱風來襲之故，且在現場公路上方
有施工廢土棄置路旁，致排水面縮緊受阻，並舉證人 李炳曜 證稱現場馬路邊均設置有排水涵管，因排水涵管被果農以石頭沙包等雜物填塞以致喪失排水功能，於是水就滿出來，沖毀果園云云。惟賀伯颱風並未在梨山地區造成天然災害，且公路局並未在該處設排水溝，業經鑑定人於前揭鑑定報告敘明。證人李炳曜為本件工程承包商，因本件國家賠償責任之認定，將遭被上訴人行使求償權，其所為證言，自難期客觀，而顯屬偏頗被上訴人之詞，並無可採信。且賀伯颱風所帶來雨量再大，若被上訴人於拆除舊護欄開挖基溝後，將新護欄整修完成，或採取適當之防護措施，雨水將不致往基溝匯集，並進而順基溝缺口往下沖刷上訴人果園，損害必不致發生。此由上訴人鄰近果園並未因賀伯颱風來襲而受有災害，益證其實。
㈢被上訴人又主張本件工程並非工程處所施作，且工程尚未完工，尚非屬公有公
共設施云云。然上訴人果園上方公路旁原有護欄，係被上訴人委託訴外人欣隆營造有限公司於該處施作「紐澤西護欄改善工程」，而將舊護欄拆除，此不惟為被上訴人所不否認，並有工程合約書影本在原審卷可稽。既係就原有護欄為改善工程，自屬就原有公共設施所為之管理行為，雖被上訴人未親自施作工程，其既委託第三人施作，當屬「管理」行為之一環。且公路護欄原具有擋水及導水作用，將之拆除並開挖基溝並足以造成雨水匯集下沖果園之危險，被上訴人對此危險顯能預見，在護欄所具備安全性已喪失之情況下，猶不採取適當之措施，以致颱風來襲，造成上訴人果園因此受有損害，其對公路及護欄之管理顯然有欠缺，被上訴人主張免責，並無可採。
㈣台中縣東勢地政事務所於原審審理時所為測量，其範圍屬當時受災後裸露的區
域，此業經鑑定人於前揭鑑定報告鑑明（見該報告貳之２之⑵），是上訴人依裸露部份主張系爭果園受損害之土地範圍為○、一八五二公頃洵屬有據。而梨山地區每甲地可種植水梨樹五、六百棵，業據證人 王忠信 、 陳政福 於準備程序中結證明確，是以其中間數每甲種植五百五十棵計，○、一八五二公頃為一一○棵，上訴人主張水梨樹受損一○九棵，並無逾越之處。又水梨樹自載苗以迄可以收成，約需五至七年時間，其間所花費之成本在三至七、八萬元之間，而上訴人受損之水梨樹均卅年生以上，卅年生水梨樹一年可收益二萬元，以上事實，業據證人張忠元、 林鶴年 、 周生榮 、陳政福證述明確，是若上訴人果樹未受損害，每年每棵至少可有二萬元收益，保守估計五年無法收成，則為十萬元，加計自栽種以迄收成之五年成本三萬元，則上訴人每棵水梨樹所受損之數額在十三萬元以上，上訴人於茲僅先請求每棵貳萬元之賠償，洵屬正當。
㈤按國家賠償責任，以金錢賠償損害為原則，國家賠償法第七條定有明文。是本
件被上訴人之損害賠償責任，並不在於回復原狀。上訴人起訴請求單軌車路被沖失二十公尺受有五萬元之損害，搬運車步道被沖失一百公尺，受有一百萬元之損害，前者業提出「益昌機車行」出具之估價單證明修復費用須四萬一千八百元，後者亦提出「將昱土木包工業」，八十六年九月二十七日出具之估價單證明修復費用須一百二十萬元。有各該估價單附於原審卷可稽。足見上訴人主張正當。查本件上訴人所受損害純因被上訴人就系爭公有公共設施管理有欠缺所致，若無此疏失，上訴人當不必花費上述費用以修復之，則上開修護費用自屬上訴人所受損害，原審就上開數額扣除折舊費用，顯係依回復原狀之法則而為，與前揭國家賠償法之規定有違。
㈥本件上訴人所受損害純因被上訴人對於公有公共設施管理維護之欠缺所致，查
上訴人就系爭果園並非未為水土保持措施，乃以「單株平台」方式為水土保持方法。縱認上訴人未為水土保持，然以本件事實發生時之雨勢，因被上訴人所挖基溝甚為深且寬之原因，造成大量雨水匯集，順勢由被上訴人開挖之基溝缺口傾洩而下，其衝擊力直如萬馬奔騰、水銀洩地、沛然莫之能禦，且雨勢持續數日，此等景況，縱加以事前完善之水土保持措施，亦難擋其威，上訴人之果樹終亦無法保全。反之，若無被上訴人就系爭公有公共設施管理欠缺之原因，則雨勢再大，必因道路旁之水泥護欄阻擋，而疏導得宜，不致釀成本件災害，此由前此被上訴人未拆除水泥護欄並挖掘該基溝，則數年來均無災害發生，亦可得而證實。原審未衡酌上述情況，遽認上訴人與有過失，而減輕被上訴人十分之二之賠償責任，洵非有理等語。
㈦聲請勘驗現場，訊問證人王忠信、陳政福、李炳曜、李勝進、 羅能業 。
乙、上訴人交通部公路局第二區工程處（下簡稱公路局二工處）方面：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
㈡駁回對造人之上訴。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如為不利被上訴人之判決，願供擔保請免為假執行。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠系爭道路路段，交由訴外人欣隆營造有限公司就原有護欄改為紐澤西護欄工程
，業將工程發包，並交予欣隆公司施作，上訴人（即被上訴人）工程處即不負任何賠償責任，蓋依民法第一百八十九條所定，上訴人工程處定作及指示並無過失，即無責任可言。退而言之，原有護欄既已拆除，已不能謂係公有設施，在新護欄未移交上訴人工程處前，亦不能賦上訴人工程處任何責任。
㈡段教授之鑑定，尚難作本件判決之依據。
㈢被上訴人乙○○迄今不能證明伊所受損水梨確係一○九株，而地政事務所測量
圖上上訴人工程處人員所是認流失土地部分僅圖上Ｂ及Ｄ而已，將餘部分為地政事務所依據乙○○之指定位置所作測量，此參之該圖備註欄註明「告訴人所指位置」，可資證明測量員亦非專家無法判斷流失之面積，而該圖內「公路局人員所指位置」面積不大，不可能有一○九株水梨。
㈣又如認上訴人工程處應就水梨樹為賠償，以台中縣既定補償標準，該標準為專
家審核後，方由縣政府予以核定，並非如人民自行猜測或獅子開大口，且為通案之標準，至於乙○○所舉證人既非林業專家，且與 劉某 鄰居或當地代表、村長之流，基於選票及人情考量，當然附合劉某之說辭，不能作為本件判決之依據。
㈤再因被上訴人種植土地坡度超限利用，鈞院到現場亦履勘其坡度確不宜種植，
並經由台灣省政府於⒍⒘以府農林字第一六三○六○號公告應予收回造林，再參以⒎⒑台灣省政府農林廳水土保持局函所敘山坡地定為宜林地者，無論其種植時間發生於山坡地保育條例公布施行之前或後，均有同條例第二十五條之適用，系爭土地亦同，政府本可予逕行清除不予補償，而乙○○依該條例第十六條規定，不得超限利用，其超限利用應為本件水土流失之原因已如前敘，此部分如認上訴人工程處亦應負賠償責任，則以一審所作過失相抵比例顯失公平，應請重行衡酌。
㈥按民法第二百十三條規定，負損害賠償責任者應回復他方損害發生前之原狀，
第二百十五條規定則以不能回復原狀或回復顯有困難者，應以金錢賠償其損害，本件被上訴人既提出所謂「工程估價表，顯然回復原狀並不困難，亦無不能回復原狀之情形，則其請求是以回復原狀，而不應以金錢補償，況且：劉某所提工程估價單上雖載有搬運車步道工程全長一百公尺，但伊並未舉證該搬運車道確受損一○○公尺之事實，另其所載排水明溝、駁崁等，在鈞院履勘時亦未見其舊存有其設置之存在。再劉某所提加勁網擋土牆，迄未舉證系爭土地上有加勁網檔土牆之存在，且以十處每處均為十五公尺長五公尺寬，究竟在何處修築或是估價單估價作為請求而已，其估價單顯然不足為憑，以其為私文書茲均否認定等語。
理由
一、上訴人台灣省交通處公路局第二區工程處已改棣交通部，其處長甲○○亦於八十八年七月十九日到任履行，其聲明本件訴訟，核無不合。
二、本件上訴人乙○○主張：公路局二工處對於台灣省公路台八線（即東西橫貫公路西部自台中縣○○鎮○○○道路外側護欄之公共設施有監督設置及維護管理之責。嗣其於該管路段之六十二公里至八十二公里間施作道路外側紐澤西護欄改善工程，擬新建八十五公分高之水泥護欄，乃於八十五年七月八日，將該路段七十三公里又四百公尺處原已有六十五公分高之水泥護欄拆除，並挖掘長三十八公尺、寬二公尺、深一公尺之基溝一條，而因久未再興工，任其暴露，亦未於該處填蓋水泥及加捆鐵筋，釘妥成型板模等措施，致八十五年七月三十一日賀伯颱風來襲時，豪雨大水順勢匯集橫流由挖掘之無護欄基溝向下竄流沖入伊所有位於台八線公路台中縣○○鄉○○段二三一、三七五、三七五之一號山地保留地果園內，造成伊種植之水梨樹一Ｏ九株流失、果園內所做之搬運車步道、單軌車路及簡易擋土牆損毀，而此係因公路局二工處未盡該公有公共設施管理、維護之責所致，爰依國家賠償之規定，求為命公路局二工程處應賠償伊三百九十四萬元，並加付法定遲延利息之判決。
三、上訴人公路局二工程處則以：台八線路段護欄改善工程早於八十五年六月二十九日即交由訴外人欣隆公司承攬修建。應即由欣隆公司負責維護管理以便拆除及修建。伊僅係定作人，且於定作或指示時並無過失，縱乙○○有所損害，亦不得向為定作人之伊請求；又賀伯颱風為多年少有之巨大天然災害，此超乎預料之天然力量所導致之災害，亦不能憑以認係公共設施之瑕疵，自不能憑以向伊請求。況系爭地點之道路右側有民眾工寮施工，將其施工廢土堆置路旁，致排水面縮緊受阻，致生乙○○之損害，與公有公共設施之設置或管理有無欠缺無相當因果關係。另上開土地在德基水庫集水區範圍內，依法不能作為墾殖之地區，加以其坡度甚大，更非墾殖之適當地點，而乙○○又未作水土保持，對其損害之發生，亦與有過失等，資為抗辯。
四、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，並以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關。國家賠償法第三條第一項、第九條第二項定有明文。本件乙○○主張公路二工處負責管理維護之台灣省公路台八線道路，自台中縣東勢鎮起算七十三公里又四百公尺處之外側護欄，於八十五年七月間拆除後，因未為改善工程，亦未於該處填蓋水泥、加捆鐵筋或釘妥成型板模等防護措施，致於同年月三十一日賀伯颱風來襲時，豪雨大水順勢匯集橫流由挖掘之無護欄基溝向下竄流沖入台八線公路台中縣○○鄉○○段二三一、三七五、三七五之一號原住民保留地內伊之果園，造成伊之水梨樹流失、果園內所做之搬運車步道、單軌車路及簡易擋土牆損毀等情，業據伊提出本件損害事故發生前後之現場照片計二十八張及台中縣和平鄉公所出具之上開原住民保留地（租）使用證明書（見原告於八十六年二月三日陳報狀所附）為證，並經證人即台中縣和平鄉公所田間調查員張忠元、和平分局警員李勝進於本院到庭結證明確，且經原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄可稽；按上開道路外側護欄係屬公有公共設施，並由公路局二工處負責管理維護，此由其曾將台八線六十二公里又三百五十公尺至八十二公里又一百五十公尺間之紐澤西護欄改善工程交由訴外人欣隆公司承包訂有工程合約自明。而依上開現場照片觀之，系爭台八線七十三公里又四百公尺處之道路外側於本件事故發生前原建有水泥護欄（見乙○○所指於八十五年三月十八日所攝之照片），嗣該水泥護欄經拆除，未設置防護措施，留有缺口，直通道路下方乙○○之果園內，而於本件事故發生後，上開地點基溝處始施作護欄改善工程所需之板模（見乙○○所指於八十五年八月一日至三日間所攝之照片），顯見上開公有公共設施之管理有欠缺，已不具備其通常應有之狀態及功能。經本院囑託國立中興大學指派段錦浩教授鑑定「台灣省公路台八線七十三公里又四百公尺處之工程與颱風來臨所造成之下方果樹淹水間，有無因果關係」，結果認定該處工程與颱風來臨所造成之下方果樹淹水（應為水土保持法所稱之水土流失）有絕對之因果關係。有該大學鑑定報告可稽，雖公路局二工處抗辯該次災害為賀伯颱風所引起，而賀伯為多年少有之巨大天然災害云云，但據上開鑑定報告已指明：「賀伯所造成之巨大災害主要在南投縣陳有蘭溪流域，在梨山地區並未有巨大天然災害等情。」公路局二工處上述之抗辯，已非可採。
五、公路局二工處另以伊係將上開護欄改善工程交由欣隆公司承攬施作，本件損害，縱因上開護欄改善工程未設置防護措施所致，亦應由欣隆公司負責賠償云云，惟依國家賠償法第三條第一項規定，公有公共設施之設置或管理有一欠缺而致人民受損害，國家即應負賠償責任，不問國家對之是否有過失，亦不得證明其對於防止損害之發生，已善盡注意而免責，屬無過失責任之一種。茲因公路局二工處對其管理之上開路段護欄之公有公共設施既有欠缺，即應對造成乙○○財產上之損害負責賠償，至於損害之原因，縱係由欣隆公司承攬上開工程時疏忽所致，依同法第三條第二項之規定，亦應僅係其對之有求償權，並不因而免除其對乙○○之賠償義務，是上開所辯，亦無可取，且公有公共設施設置或管理之欠缺，不必為損害發生之唯一原因，其與自然事實（如颱風、地震、洪水等）相結合而發生損害之結果者，賠償義務機關仍應負損害賠償責任，是本件損害之發生原因，除公路局二工處管理之公共設施有欠缺外，尚因賀伯颱風帶來豪雨大水所致，依上開說明，其仍應負責賠償。另公路局二工處以系爭地點之道路右側有民眾工寮施工，將其施工廢土堆置路旁，致排水面縮緊受阻，造成乙○○之損害云云，但此為乙○○所否認，而公路局二工處並舉證人李炳曜以實其說，該證人稱現場馬路邊均置有排水涵管，因排水涵管被果農以石頭、沙包等雜物填塞以致喪失排水功能，於是水就滿出來沖毀果園云云。惟賀伯颱風並未在梨山地區造成災害，且公路二工處亦未在該處設排水溝，有國立中興大學鑑定報告可稽。證人李炳曜為本件工程承包商，因本件國家賠償責任認定，將遭被上訴人求償，其所為證言，自難期客觀，有偏袒公路局二工處一方，不言而喻，自不足憑採。是乙○○之受有財產上之損害，係因公路局二工處有上述之疏失所致，自得依國家賠償法第三條第一項及第九條第二項規定，請求公路局二工處負損害賠償，洵屬有據。
六、乙○○主張伊受有下列各項之損害，茲析述如左：㈠水梨果樹損失部分：乙○○以伊受損之水梨樹計一百零九株，但為公路局二工
處所否認，辯稱：地政事務所測量圖上工程處人員所是認流失土地部分圖上Ｂ及Ｄ而已，其餘部分為地政事務所依據乙○○之指定位置所作測量，而該圖內公路局人員所指位置面積不大，不可能有一○九株水梨云云。惟查「乙○○所稱受災範圍內，現僅存一株大的果樹在坑溝中，東勢地政事務所於原審所為之測量，其範圍屬當時受災後裸露之區域，證諸現場狀況應無異議。」業經國立中興大學鑑定人於上開鑑定報告敍明（見該報告貳－２之⑵），是乙○○依裸露部分，主張伊果園受損害之土地範圍為○‧一八五二公頃，自非無據。公路局二工處人員偏袒己方，而故指縮小受災土地範圍，自無可採。而梨山地區每甲地可種植水梨五、六百株，業據證人王忠信、陳政福到庭結證屬實，是以其折中每甲種植五百五十株計，○‧一八五二公頃可植一一○株，乙○○主張伊水梨樹受損一○九株，應足採信。又水梨樹自植苗迄可收成，約需五至七年時間，其間所花費之成本在三至七、八萬元之間，而乙○○受損之水梨樹樹齡均在三十年以上，一年可收益二萬元諸情，亦據證人張忠元、林鶴年、周生榮、陳政福到庭結證屬實。雖公路局二工處主張依台中縣八十五年度辦理徵收土地農林作物、水產物、高類補償遷移費查估基準所載：特大梨樹（指00年生以上），每株補償三千八百五十元，但稽諸該查估基準已明示係辦理農林等作物補遷移之費用，並非予以砍伐或刈除之補償，自不能據為賠償農林作物實際損害賠償之依據。況依台七線63Ｋ＋900Ｍ處道路拓寬邊坡工程施工災害工程用地及地上物調查明細補償清冊（原住民保留地部分）內載同位於台中縣和平鄉之黃昭明之地上物果樹樹齡二十五年每株尚得補償一萬元，果實每株六千元（見本院卷一宗一一九頁），而乙○○之水梨樹樹齡已達三十年以上，每株請求賠償二萬元，應屬合理。此部分公路局二工處應賠償乙○○二百十八萬元。
㈡單軌車路損失部分：乙○○主張伊單軌車路被沖失二十公尺，損失五萬元，公
路局二工處則稱僅沖失九公尺，雖有各自主張，然依乙○○所提出益昌機車行出具之估價單觀之（見乙○○於八十六年五月二十九日陳報狀所附），修復該單軌車路須鐵軌四支，金額二萬六千八百元，鐵架工資一萬五千元，合計須花費四萬一千八百元，惟查原有單軌車路係八十三年十一月間建造完成，距本件事故發生時已使用一年九月之事實為乙○○所不爭執，其鐵軌應予折舊，依行政院公布之固定資產耐用年數表之規定，鐵軌之耐用年數為十年，爰依行政院公布之固定資產折舊率表，採平均法計算其折舊，即每年折舊率為千分之一百，則上開單軌車路之鐵軌折舊金額係四千四百八十九元（即第一年折舊26800×0.1＝2680，第二年之第九個月之折舊（00000-0000)×0.1×9/12＝1809，折舊金額計2680＋1809＝4489），應予扣除，從而乙○○此部分之請求於三萬七千三百十一元（00000-0000＝37311）之範圍內，為有理由，逾此範圍，應予駁回。
㈢搬運車步道損失部分：乙○○主張伊果園搬運車步道被沖失一百公尺修復費用
需一百二十萬元（含搬運費、小搬運費及包商稅利計四十九萬九千四百元，填土石料，排水明溝及築駁崁等費用計七十九萬零六百元），此據乙○○提出吉泰土木包工業及將昱土木包工業就此部分修護之估價單各一紙為證，並經將昱土木包工業負責人羅能業到庭結證屬實，已足採信。依各該估價單所估修復費用，將昱土木包工業所估者較低，且較近於乙○○之請求金額。公路局二工處雖辯稱搬運車道僅被沖失二十公尺，但為修復全程一百公尺之搬運車步道可供搬運既需上開之費用，自不能以該搬運車道僅被沖失二十公尺，僅負修復費用五分之一之責任。查乙○○已有自稱該搬運車步道係於八十一年七月建造完成，距本件事故發生已使用四年，應予折舊，依行政院公布之固定資產耐用年數表之規定，混凝土、磚石路面之耐用年數為八年，爰依行政院公布之固定資產折舊率表，採平均法計算其折舊，即混凝土、磚石路面每年折舊率為千分之一二五，則上開搬運步道之設備折舊金額係三十二萬七千一百六十五元（即第一年折舊790600×0.125＝98825，第二年折舊（000000-00000)×0.125＝86472，第三年折舊(000000-00000-00000)×0.125＝75663，第四年折舊（000000-00000-00000-00003)×0.125＝68205，元以下四捨五入，折舊金額計98825＋86472＋75663＋66205＝327165），是乙○○請求搬運車步道修復費用於八十七萬二千八百三十五元範圍內為有理由。逾此部分，應予駁回。
㈣加勁網擋土牆部分：乙○○主張，修復費用計九十五萬元（含搬運費、小搬運
費及包商稅利計三十四萬二千四百元，加勁綱、ＰＶＣ袋、填土石料等費用計六十萬七千六百元）云云。按損害賠償係以回復原狀為原則。本件乙○○之果園土地在被沖毀前查無此項加勁網擋土牆之設施，為乙○○所是認。是乙○○就此請求公路局二工處賠償此部分之損害，自屬無據，應予駁回。
七、至於公路局二工處以乙○○種植土地坡度超限利用，鈞院到現場亦勘驗其坡度不宜種植，並經由台灣省政府於八十二年六月十七日以府農林字第一六三○六○號公告應予收回造林，參之八十六年七月十日台灣省政府農林廳水土保持局函所述山坡地定為宜林地者，無論其種植時間發生於山坡地保育條例公布施行之前或後，均有同條例第二十五條之適用。系爭土地亦同，政府本可予逕行清除不予補償，而乙○○依該條例第十六條規定，不得超限利用，其超限利用應為本件水土流失之原因，此部分如認伊亦應負損害賠償責任，應予過失比例予以衡酌等語。經原審函詢台灣省政府農林廳水土保持局，該局覆以：㈠坡度三十度（約百分之五七‧七五三）以上山坡地依據山坡地保育利用條例施行細則第十三條附件所訂之山坡地土地可利用限度分類標準，應查定為宜林地或加強保育地。又依水土保持法施行細則第二十六條規定：「本法第二十二條所稱山坡地超限利用，係指於依山坡地保育利用條例規定查定為宜林地或加強保育地內，從事農、漁、牧業之墾殖，經營或使用者」，本案應依此規定辦理。㈡坐落台中縣○○鄉○○段二三一、三七五、三七五－一地號等三筆土地，除應依山坡地土地可利用限度分類標準之查定使用，不得超限利用外，本局目前並未依山坡地保育條例或水土保持法將該等土地列入禁止開發區。」有該局八六水土企字第一五六六八號函可稽（見原審卷第一宗一四五頁），並無如公路局二工處所言，政府逕予收回，不予補償之情形。而乙○○所受損害純因公路局二工處對於公有公共設施管理維護之欠缺所致，有如前述，即據前述國立中興大學鑑定報告參之－亦載○○○區○○○段二三一等地號）部分確屬山坡地超限利用之種植行為，但超限利用，與此次果園流失（應為水土流失），並無因果關係。足見若無公路局二工處就系爭公有公共設施管理有欠缺，則雨勢再大，必因道路旁之水泥護欄之阻擋，而疏導得宜，不致釀成本件災害。是公路局二工處主張乙○○就系爭土地有超限種植未為水土保持，對於本件損害之發生與有過失自無可採。原審遽認乙○○與有過失，而減輕公路局二工處十分之二責任，尚有未當。
八、綜上所述，公路局二工處應賠償乙○○之金額為水梨樹之損失二百十八萬元，單軌車路損失三萬七千三百十一元，搬運車步道損失八十七萬二千八百三十五元，合計三百零九萬零一百四十六元。乙○○就此部分之請求及自起訴狀繕本送達翌日（八十五年十二月二十五日）起算之法定遲延利息，自屬有理由。原審遽判決僅命公路局二工處給付一百六十三萬一千八百卅七元，自欠允當。乙○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院改判，命公路局二工處應再給付乙○○一百四十五萬八千三百零九元。乙○○逾此部分之上訴及公路局二工處之上訴，均無理由。
九、乙○○陳明願供擔保請為宣告假執行，公路局二工處陳明願預供擔保請免為假執行，核均無不合。爰分別酌定相當之擔保金額如主文第五項所示。
十、據上論斷，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，交通部公路局第二區工程處之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十五日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官蔡王金全~B3法官陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B書記官林育德中華民國八十九年一月二十六日
Ａ