裁判字號：最高行政法院89年判字第2901號判決
裁判日期：民國89年10月12日
裁判案由：有關營業事務
最高行政法院判決八十九年度判字第二九○一號
原告甲○○被告高雄市政府建設局市場管理處代表人 施瑤台 右當事人間因有關營業事務事件，原告不服經濟部 中華民國 八十八年三月一日經八八訴字第八八六三○九五二號再訴願決定，提起行政訴訟。關於八十七年一月二日高市市場攤證字第○二一八○號營業許可證部分，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣高雄市○○○路攤販臨時集中場，原規劃於六合二路九至十五號之設攤位置，因道路開闢及大樓興建，因應交通需要及市容觀瞻，原規劃位置經被告重新規劃設攤位置，於八十六年十一月二十五日以八六高市市場（三）字第五三三八號函處分將攤販 鄭盛 （原告之父）之營業面積由六平方公尺變更為三平方公尺。惟鄭盛不服，遂向高雄市政府提起訴願，案經該府於八十七年三月九日以高市府訴二字第○七七三二號決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適當之處理。」被告於八十七年三月十六日函請鄭盛重新提出聲請，因鄭盛之營業許可證，已由原告於八十六年八月二十日聲請變更證照名義為原告，且經被告於八十七年一月二日同意核發高市市場攤證字第○二一八○號營業許可證，內載營業面積三平方公尺在案，惟原告並未領證，復於八十七年三月二十日申請變更營業面積為六平方公尺，案經被告於八十七年四月三十日邀集相關單位召開研商會議以基於該營業區段之人車通行、攤位間出入方便性及市容環境衛生之考量，仍未予變更。原告對於被告核發之八十七年一月二日高市市場攤證字第○二一八○號營業許可證不服，循序提起訴願、再訴願遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次:
原告起訴意旨略謂：
一、原告之攤販營業許可證係承受原告之父親鄭盛之攤販營業許可證，該營業許可證係於民國八十三年十月十一日經被告核發，面積為六平方公尺，營業地點為高雄市○○○路○○號，有效時間至八十六年十月十日止。原告於民國八十六年八月二十日以原告之父鄭盛行動不便為由，申請變更營業許可名義人。
二、八十六年十一月二十五日被告以道路開闢及交通需要重新調整變更為由，縮減原告之父鄭盛攤位之營業面積為三平方公尺，鄭盛不服，依法提起訴願，經高雄市政府於八十七年三月九日以原處分未敘明縮減面積之實際需求理由及不得以更正之方式為之等由，決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適當之處理。」被告乃於八十七年三月十六日以八七高市市場（三）字第一一二二號函通知鄭盛檢具有關證件，依規定程序辦理申請發證事宜，並繳回被告依原處分所核發之八十七年一月二日高市市場攤證字第○二一八○號營業許可證，重新換發新證，並於八十七年四月二十七日以高市市場（三）字第一八六○號函通知鄭盛關於原領有攤販營業許可證之權益，業已由鄭盛之子甲○○申請辦理名義變更並經被告於八十七年一月二日同意辦理並核發高市市場攤證字第○二一八○號營業許可證在案，故鄭盛原核准許可之權益，已由原告承受在案。依上開說明，足見被告亦認為其前所核發上開八十七年一月二日高市市場攤證字第○二一八○號營業許可證應予收回，將營業面積所載三平方公尺撤銷，重新核發營業面積為六平方公尺甚明，原處分所載營業面積三平方公尺違法，應予撤銷甚明。再訴願決定機關未經詳查，徒以原處分機關依法可以酌減營業面積，認為原處分合法，其認事用法均有違誤。
三、原告之攤位位於南台路七十四巷與六合二路之轉角處，並無占用巷口營業之情形，且自從原告之父鄭盛受許可在此營業迄今，從未妨礙周邊居民之出入。又該攤位係位於六合二路旁之空地前，該處並非為民主橫路周邊居民與台壽大樓地下停車場出入六合二路銜接中山路之主要通道，並不影響該地居民及車輛日夜之通行，此有照片及位置圖足稽。依照片觀之，原告之營業攤位即使為六平方公尺亦不佔用巷道之路面，亦不必向路面延伸營業面積，不會加劇該處通行之不便。依上開說明，再訴願決定機關未經詳查，但憑被告機關片面不實之認定及處分，率以認定原告之攤位位置將妨礙周邊居民與停車場車輛之通行，而認被告機關所為之處分並無不當，顯然與事實不符，認事用法均屬可議。
四、原告與第三人 陳寶玉 之營業攤位均位於南台路七十四巷與六合二路之轉角處，而第三人陳寶玉之營業攤位仍為六平方公尺不變，為何將原告之營業攤位面積縮減為三平方公尺？又原告現佔用之位置其後為空地，無店家出入之需要，被告竟劃定原告與第三人 蔡登居 之營業攤位間隔為二‧一公尺，而第三人蔡登居與第三人 陳鳳嬌 營業攤位間之間隔卻僅劃定○．六公尺，致原告營業攤位面積縮減。原告與蔡登居之攤位間隔僅需○．六公尺即可，則原告之面積仍為六平方公尺，並不需縮減為三平方公尺，但再訴願決定機關僅憑被告機關片面不實之認定，即認為原處分及訴願決定並無違誤，應予維持之見解，顯然和事實不符，於法更屬有違。請撤銷原處分、訴願決定及再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂：
一、查原告於八十六年八月二十日申請辦理名義變更，由原告之父鄭盛變更為原告甲○○，其間因原告申請案之設攤區位有糾紛尚待處理，故被告分別於八十六年十月十日、十一月十七日邀集相關單位會勘研商及測定攤位，並於八十六年十一月二十五日以高市市場（三）字第五三三八號函知鄭盛應依新測定之攤位及面積，提出變更案，因原告申請更名案，尚在被告核辦中，故依規定逕予核處。並准予發給八十七年一月二日高市市場攤證字第○二一八○號營業許可證，復於八十七年一月二日高市市場（三）字第○○一四號函通知辦理領證，惟原告並未依規定繳納規費及攜帶證明文件向被告領取營業許可證，非為原告所稱未通知辦理領證。
二、雖高雄市政府於八十七年三月九日以訴願決定撤銷前開變更面積之處分（高市市場（三）字第五三三八號函），由被告另為適當之處理，被告即函知原告應檢具申請書並繳還高市市場攤證字第○二一八○號營業許可證，重新換發新證，惟原告既未辦理領證，復於民國八十七年三月二十日提出變更登記申請案，故被告於八十七年四月二十九日函知原告將併案辦理。但原告既未依規定程序完成受領程序（要式行為），自是無法繳回該證，且其許可處分並未生效，何有撤銷或廢止之處分？顯證原告所述非為事實。
三、針對原告提出營業變更事項，經被告於八十七年四月三十日邀集相關單位召開研商會議，審酌交通、市容衛生需要，經討論結果為：基於該區段之人、車通行、攤位間出入方便性及市容環境衛生考量，援引「高雄市攤販管理規則」第十七條第一項第三款第一目之規定略以：「‧‧‧飲食攤位之規格不得超過橫寬三公尺，縱深兩公尺‧‧‧‧‧‧如因交通及市容衛生之實際需要，攤位之規格本府得酌予增減之」之規定，該區段營業人之攤位規格，均不宜核發營業面積為六平方公尺。故該區段設攤之攤販 莊宏隆 、陳鳳嬌、蔡登居、甲○○（即原告）（攤位編號一之一、一之二、一之三及一之四號）等四攤之攤位規格均核發三平方公尺之營業面積。並於八十七年五月一日高市市場（三）字第一九五三號函復原告辦理領證在案。
四、本案被告機關均秉法令並由相關權責機關，各依權責審酌交通、市容等公眾利益和實際需要所為之處分，並無違誤或不當。且查中央政府現階段並未立法完成攤販條例，均係由地方政府依職權命令訂定攤販管理規則，被告依職權訂立本市攤販管理規則，並經議會審議通過，為地方單行法規，施行於本市，對於特定人自有其行政效力。原告即是依此行政命令取得營業許可，非依法律取得之權利，惟今原告竟聲稱應以法律規範其權利義務及誆論憲法保障其工作權及生存權，顯已悖離法理。復又主張攤位規格之縮減應排除適用本市（高雄市）攤販管理規則第十七條之規定，有違行政適用原則，當不足採信。
五、復查行政機關本於職權所為之行政作為，除消極不違背法令外，更應以積極性之作用，貫徹法規主旨，消彌影響因素，以發揮公益之目的。故有其行政裁量權，亦為法所明訂，被告依本市攤販管理規則第十七條之規定所為適當嚴謹之處理及秉持平等原則所為之處分，並無違誤或不當。原告稱此舉侵害其憲法保障之既得權利，顯為原告臨訟辯詞，不足採信，應予駁回等語。
理由按「攤販營業．．．應遵守事項及攤架設備標準等規定如左．．．三、攤架設備：（一）一般攤位之規格．．．如因交通及市容衛生之實際需要，攤位之規格本府得酌予增減之。．．．」為「高雄市攤販管理規則」第十七條第一項第三款第一目所明定。查被告核發鄭盛八十三年之攤販營業許可證，營業面積為六平方公尺，營業地點：高雄市○○○路○○號前，有效期間：八十三年十月十一日至八十六年十月十日。八十六年八月二十日原告以其父行動不便等由，申請變更其為許可證之名義人，八十六年十一月二十五日被告以高市市場（三）字第五三三八號函知鄭盛應依新測定之攤位及營業面積（三平方公尺）配合許可證變更，並敘明原告申請許可證名義變更案尚正審核中，將逕予核處。鄭盛對於被告八十六年十一月二十五高市市場（三）字第五三三八號函之處分不服，向高雄市政府提起訴願。八十七年一月二日被告同意許可證名義變更案並重新核發高市市場攤證字第○二一八○號攤販營業許可證，營業面積三平方公尺，有效期間：八十七年一月二日至九十年一月一日。並於同年月日函請原告至被告領取許可證，惟未領取。鄭盛之訴願案經高雄市政府於八十七年三月九日以原處分未敘明縮減面積之實際需求理由及不得以更正之方式為之等由，決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適當之處理。」被告遂於八十七年三月十六日以八七高市市場（三）字第一一二二號函敘明因攤位面積縮減事件，業經訴願決定將原處分撤銷，請「鄭盛（甲○○）君」繳回名義已變更之許可證。惟原告復於八十七年三月二十日另行檢具申請書提出營業變更登記，被告核認原告申請名義變更案，已於八十七年一月二日同意並核發營業許可證，迄今尚未辦理領證，復提出營業變更登記，乃於八十七年四月二十九日函復原告予以併案辦理。被告於八十七年四月三十日就原告申請營業面積為六平方公尺之相關事宜邀集高雄市政府各權責單位（高雄市政府警察局新興分局、新興區公所）及請高雄市○○○路攤販臨時集中場管理委員會與本件有關攤販列席（原告缺席）開會研商決議，認原告之攤販位置（一之四號）在六合二路與民主橫路轉角處，民主橫路為周邊居民與台壽大樓地下停車場出入六合二路銜接中山路之主要車道，日夜均有人車通行，該攤位若向路面延伸營業面積，勢必加劇該處通行之不便，故該攤位不宜向民主橫路路面增加其營業面積，以維該轉彎處和該路段之交通順暢；復審酌攤販之營業項目及營業面積，均屬可申請變更之事項，原告設攤區段尚有攤販蔡登居、陳鳳嬌、莊宏隆（一之一、一之二及一之三號）等三攤，分別營業百貨（一攤）及飲食攤（二攤），其營業面積均為三平方公尺（2*1.5公尺），攤位間通道除一之二與一之三號間為六○公分外，餘均為等距為二．一公尺，該等攤販亦可援引規定，提出申請變更營業項目或營業面積為六平方公尺，則以該區段可供設攤長度僅一○公尺又七○公分觀之，勢必無法容納（按未計通道距離，四攤所需攤位長度即為十二公尺），且易造成該區段設攤之壅塞，影響市容和攤位間通行不便以及髒亂等問題，而以審酌交通、市容衛生需要為由，依「高雄市攤販管理規則」第十七條第一項第三款第一目得因實際需要酌減攤位規格（面積）之規定，該區段營業人之攤位面積（包括原告），均不宜核發營業面積為六平方公尺，仍以核定原告營業面積為三平方公尺為宜，有會議記錄附原處分卷可稽，足見被告於八十七年一月二日核發原告營業面積為三平方公尺之營業許可證，並無違誤。原告雖訴稱依被告八十七年三月十六日八七高市市場（三）字第一一二二號函及八十七年四月二十七日高市市場（三）字第一八六○號函，足見被告亦認為其所核發上開八十七年一月二日高市市場攤證字第○二一八○號營業許可證應予收回，將營業面積所載三平方公尺撤銷，重新核發營業面積為六平方公尺甚明，且其攤位擺設位置並無被告所言會影響交通、市容、衛生及居民、車輛出入之情形，又原告與第三人蔡登居之攤位間隔可以縮減，使其營業面積可以維持六平方公尺不變，並不需要依「高雄市攤販管理規則」第十七條第一項第三款第一目之規定縮減營業面積云云。查被告上開八十七年三月十六日八七高市市場（三）字第一一二二號函及八十七年四月二十七日高市市場（三）字第一八六○號函，係在被告於八十七年四月三十日邀集相關單位就原告申請營業面積為六平方公尺事宜召開研商會議之前，茲該會議研商結果既認基於系爭車段之人、車通行、攤位間出入方便性及市容環境衛生考量，原告申請核發營業面積為六平方公尺案，仍以核定營業面積為三平方公尺為宜，則被告於八十七年一月二日核發予原告高市市場攤證字第○二一八○號營業許可證，內載營業面積三平方公尺，並無違誤。且高雄市政府八十七年三月九日高市府訴二字第○七七三二號訴願決定所撤銷者係被告八十六年十一月二十五日八六高市市場（三）字第五三三八號函之處分，並非系爭營業許可證，則被告以該營業許可證之核發並無錯誤，而未予變更，亦無不合。又查攤販之規劃、登記、發證及管理事項乃屬被告職權範圍，且原告設攤區段尚有攤販蔡登居、陳鳳嬌、莊宏隆（一之一、一之二及一之三號）等三攤，經被告重新規劃後，渠等之攤位規格均為三平方公尺，如均申請變更營業面積為六平方公尺，以該區段可供設攤長度僅一○公尺又七○公分觀之，勢必無法容納，業如前述，原告主張其營業面積可以維持六平方公尺而不影響交通、市容、衛生乙節，自無可採。則被告以道路開闢及大樓興建，因應交通需要及市容觀瞻，將高雄市○○○路攤販臨時集中場重新規劃設攤位置及面積，而核發原告營業面積為三平方公尺之營業許可證，純屬被告行政裁量權範圍，應屬正當。一再訴願決定遞予維持，亦均無不合。原告起訴意旨，難認有理由，應予駁回。至原告不服被告八十七年五月一日八七高市市場（三）字第一九三六號函部分，另為裁定，並予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十月十二日
最高行政法院第三庭
審判長法官徐樹海
法官高啟燦法官吳明鴻法官鄭淑貞法官林家惠右正本證明與原本無異
法院書記官阮桂芬中華民國八十九年十月十二日