裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第582號判決
裁判日期：民國92年04月16日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第五八二號
原告客喜康企業股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 楊祺雄 律師
劉法正 律師複代理人 林傳源 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人戊○○
吳念恒
參加人正鍋股份有限公司代表人乙○○董事長訴訟代理人 桂齊恆 律師
丁○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年十二月七日經（九○）訴字第○九○○六三二九五一○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十七年十二月三十一日以「真鍋MANABE及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之內衣、睡衣、汗衫、泳裝、襯衫、西服、大衣、外套、運動服、鞋子、圍裙等商品，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為審定第八九三四八五號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第七款及第十四款之規定，對之提起異議，並檢具註冊第六○九九九二號「真鍋」商標及第六五○七三號「真鍋」服務標章（以下合稱據以異議商標及服務標章，如附圖二）為證據。案經被告審查，以九十年七月五日中台異字第八九○五七四號商標異議審定書為第八九三四八五號「真鍋MANABE及圖」商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭商標有無異議審定時商標法第三十七條第七款但書「申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限」之適用，而得申請註冊？
一、原告陳述：
１、原處分無非是以「原告以相同之中文『真鍋』作為本件審定第八九三四八五號『真鍋MANABE及圖』商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於咖啡館服務人員為提供服務、或為表彰企業形象所不可或缺之服裝、圍裙等商品，客觀上難謂無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產銷主體，與參加人據以異議商標及服務標章產生聯想而致混淆誤認之虞」及「參加人之前手大慶行既經由法院公開之拍賣程序取得據以異議之『真鍋』商標及服務標章專用權，並經移轉予參加人，參加人即應完整繼受該標章之一切權利與信譽，並不受其受讓商標權利之時點在系爭商標申請註冊日以後而有所影響」為由，為異議成立之處分，訴願決定機關亦持相同見解。惟系爭商標有商標法第三十七條第一項第七款但書之事由，依法應予註冊。被告與訴願決定機關之認事用法顯有錯誤：
⑴、按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不
得申請註冊。但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限，商標法第三十七條第七款定有明文。是商標申請人經商標專用權人同意，以相同或近似他人著名商標或標章之商標圖樣申請註冊者，依前引法條之規定，仍應准予註冊。
⑵、系爭商標有商標法第三十七條第七款但書之事由，依法應予註冊：
①、「真鍋」商標爭議之由來：
「真鍋」商標乃訴外人國際商聯有限公司（以下簡稱國際商聯公司）於八十一年間將日本咖啡連鎖店引進我國市場時，取自日本連鎖店創始人 真鍋國雄 之姓氏「真鍋」作為商標與服務標章，並由旗下真鍋有限公司（以下簡稱真鍋公司）在我國申請並取得註冊第六○九九九二號「真鍋」商標及註冊第六五○七三號「真鍋」服務標章專用權。嗣因國際商聯公司經營不善，必須處分旗下連鎖系統以清償債務，國際商聯公司遂於八十五年將「真鍋珈琲館」之經營系統，即真鍋公司經營權讓與丙○○。丙○○受讓真鍋公司經營權之後，接受日本總公司建議，於八十六年一月十八日另行設立原告公司。原告於同年二月二十六日與日本總公司重新締約，取得「真鍋珈琲館」在台灣地區之代理權，並自八十八年七月一日起，將店招更名為「kohikan」。由於國際商聯公司處分之財產不足清償債務，其債權銀行遂對據以異議商標與服務標章聲請強制執行，經法院拍賣後由「大慶行」拍得，嗣後並移轉予參加人。自此，原本同屬真鍋公司所有之「真鍋珈琲館」經營權與前開二件據以異議商標與服務標章之專用權，從此分別歸屬不同之主體所有。原告與丙○○也因國際商聯公司處理債務不當，導致據以異議商標與服務標章遭拍賣，也受有重大之損失。
②、系爭商標之申請符合商標法第三十七條第七款但書之規定：查丙○○受讓真鍋有
限公司經營權後，將其改制為真鍋咖啡館股份有限公司。丙○○依日本總公司之建議，另與甲○○共同籌組設立原告公司，並分別擔任原告公司之董事與董事長。丙○○與原告於受讓「真鍋珈琲館」經營權之初，無從知悉國際商聯公司實際負債數額，亦無從預知據以異議商標與服務標章之專用權將因拍賣而易主，故基於承續「真鍋珈琲館」之經營與商譽，一方面擴展版圖輔導更多加盟店生力軍，另一方面為加強鞏固承接而來之商譽，陸續申請多件「真鍋」系列之商標與服務標章註冊。故原告經當時據以異議商標與服務標章專用權人，即真鍋公司之同意，於八十七年十二月三十一日申請註冊本件系爭「真鍋MANABE及圖」商標。原告當初乃善意申請系爭商標註冊，以鞏固其經營，並無任何攀附他人商譽之不良意圖。原告在申請時既得專用權人之同意，則系爭商標之申請已符合商標法第三十七條第一項第七款但書之規定，依法應准予註冊。
③、按權利之取得可分為原始取得與繼受取得，權利之原始取得，係不基於他人既存
之權利，而獨立取得權利之謂。而「權利之繼受取得，係承繼取得他人既存權利之謂。繼受取得亦稱為權利之相對的發生。於權利之繼受取得，新權利人只得繼受原權利人之權利。即權利人不得將大於其所有權利讓與他人。故對原權利人之權利有抗辯權或從權利之人，對於新權利人，原則上仍得主張其抗辯或從權利。．．．例如買賣、贈與等．．．」學者 洪遜欣 對此闡示綦詳。循此，就物權變動而言，買賣亦屬物權發生之繼受取得。是以買賣為原因而取得無體財產權者，亦屬無體財產權之繼受取得，為當然之解釋。
④、按強制執行上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買
受人，而拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，最高法院四十七年台上字第一五二號判例、四十九年台抗字第八十三號判例可資參照，故依強制執行法拍賣之拍定人所取得之所有權係繼受取得，並非原始取得。是對於商標專用權之拍賣，依強制執行法第一百十九條準用第一百十五條第三項及第二章關於動產執行之規定，拍定人（即買受人）依強制執行拍賣取得商標專用權自亦屬繼受取得，其權利不得大於前手（即出賣人、債務人），應繼受其前手之瑕疵與義務，第三人對前手享有之抗辯仍得對抗拍定人。再者，拍賣屬於特種買賣之一種，除法律另有規定外，應適用民法債篇關於買賣之規定。又，強制執行法第一百十七條準用同法第一百十五條第三項、第六十九條規定，拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權，惟該法並無排除買受人對於權利之瑕疵有擔保請求權。職是，拍賣之買受人非原始取得拍賣標的物之權利，而是繼受出賣人對拍賣物之權利、義務以及其權利之瑕疵，買受人如因權利之瑕疵受有損害，應另對出賣人主張債務不履行之責任。經查，本件參加人之前手大慶行固經法院公開之拍賣程序取得據以異議商標與服務標章之專用權，惟依拍賣之性質，大慶行與正鍋公司依法應繼受取得據以異議商標與服務標章專用權人即真鍋公司對據以異議商標與服務標章之權利與義務。而真鍋公司早在八十八年十月移轉據以異議商標與服務標章前，即已同意原告申請系爭商標，並由原告在八十七年十二月三十一日提出申請。是大慶行與正鍋公司雖經法院拍賣程序取得據以異議商標與服務標章之註冊，仍應繼受前手之權利與義務，自當受真鍋公司同意原告申請系爭商標之拘束。
２、原告得於行政訴訟階段主張商標法第三十七條第七款但書之攻擊防禦方法：
⑴、被告及參加人抗辯原告前於異議審定階段、訴願階段未主張商標法第三十七條第
七款但書之規定，因此不得於行政訴訟階段提出云云。惟查原告所主張前開但書之規定，屬訴訟上之攻擊、防禦方法之一，原告於起訴時即已為此主張，並無違反訴訟法上適時提出主義之問題。被告及參加人之抗辯，並無法律上之依據。
⑵、被告援引之最高行政法院九十一年判字第五二三號判決之案件事實與本件不同，
不得比附援引。該案之重點係針對異議人於商標異議程序所未主張之基礎事實，嗣後不得於行政訴訟階段提出。與本件原告係被異議人者，迥不相同。
⑶、本件原告於原處分階段係被異議人，而非異議人，無法再行對系爭商標提出異議
或評定。倘原告目前所主張商標法第三十七條第七款但書之重要爭點，不得於行政訴訟階段被審酌，往後即無再行提出之機會，如此實有違憲法保障人民訴訟權之道。
⑷、關於前開爭點，既經傳喚證人進行調查證據程序，並賦予被告及參加人交互詰問
、辯論之機會，對其之程序保障並無扞格。被告及參加人實不應再持保守心態反對本件訴訟重要爭點之提出，而前開爭點，既經本院調查，賦予兩造、參加人調查、辯論之權利，其程序保障之機能已完備，自得本院所審酌判斷。
３、證人丙○○同意原告申請系爭商標，非無權處分：參加人謂據以異議商標及標章於八十六年一月三十一日遭臺灣臺中地方法院以八十六年民執全十字第一五七號執行命令，禁止真鍋公司對據以異議商標、標章為任何處分，並經被告為查封登記，因此證人丙○○同意原告申請系爭商標屬無權處分云云，並非有理。查：
⑴、據以異議商標與標章經法院拍賣由大慶行拍定後再行移轉予參加人，參加人已順
利取得據以異議商標與服務標章之專用權，得使用據以異議商標與服務標章於指定使用之商品與服務，足見真鍋公司並無移轉、設定負擔或有任何有礙執行效果之行為，無違反前開臺灣臺中地方法院執行命令。
⑵、參加人亦未提出前開執行命令，舉證證明真鍋公司有何違反前開執行命令之行為。
⑶、按商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限，商標法第二十一條第二項
定有明文。據以異議商標與標章之專用權以請准之咖啡、冰、冰淇淋、汽水、果汁、茶、可可、礦泉水等商品以及餐廳業務之經營服務為限。真鍋公司於查封登記後對於前開商標、標章之專用權並無任何處分行為。而經真鍋公司同意申請之系爭商標指定使用之內衣、睡衣．．．等第二十五類商品，具與前開商品或服務不相關，而非據以異議商標與服務標章之專用權所及。況且，前開臺灣臺中地方法院執行命令除禁止真鍋公司處分據以異議商標與服務標章外，並未禁止真鍋公司為其他行為，而且根據商標法第三十七條第十二款之規定，相同或近似之商標或服務標章圖樣本得由不同營業主體申請註冊指定使用在不同類商品或服務。真鍋公司同意系爭商標之申請，不僅未違反前開執行命令，亦無減損參加人據以異議商標或服務標章專用權可言。
⑷、末按「董事就法人一切事務對外代表法人。」、「董事長對內為股東會、董事會
及常務董事會主席，對外代表公司。」民法第二十七條第二項前段、公司法第二百零八條第三項分別有明文。本件證人丙○○於系爭商標申請時仍為真鍋公司之董事長，依前開規定自有權就真鍋公司之一切事務對外代表公司，為一切事實與法律行為，是其以董事長身分同意原告為系爭商標之申請，當非民法第一百十八條之無權處分，更遑論證人針對據以異議商標與標章更無何「處分行為」可言。
４、系爭商標之申請確係經真鍋公司之同意：
⑴、證人丙○○於九十二年三月六日行準備程序時，已明確證稱：「系爭商標是我經
營真鍋股份有限公司後，原告向日本kohikan公司爭取到代理權，當時我是真鍋股份有限公司之負責人，當然是經過真鍋股份有限公司同意。」其又進一步證明：「當初真鍋股份有限公司內部經營有問題，我又是原告公司之總經理，當然會同意登記給原告公司。」至於同意之方式，證人亦證實：「當時真鍋股份有限公司與客喜康公司股東是重疊的，我們是以口頭上開會同意的。」基上證言，再參酌前開民法第二十七條、公司法第二百零八條董事長就公司事務得代表公司對外為一切行為之規定，足稽系爭商標之申請確係經當時據以異議商標、標章之專用權人真鍋公司之同意，符合商標法第三十七條第七款但書之規定，堪可採信。
⑵、參加人要求證人需提出書面同意云云，尚有誤解。按同意為意思表示，僅需意思
表示達到相對人即已生效，法律上亦無明文規定同意須以書面方式為之。證人丙○○既已證實當時因真鍋股份有限公司與客喜康公司股東是重疊的，故以口頭上開會同意，是其同意已經生效。嗣後原告依據其同意而委託邸士第為系爭商標之申請，於斯時亦無任何真鍋公司之股東或其他人出面反對，更足見證人丙○○非惟對外有權代表真鍋公司為此同意之意思表示，且亦無違反真鍋公司之內部意思決定，其同意完全合法有據。
⑶、依客觀情勢以觀，證人丙○○當初由國際商聯公司手中承接真鍋代理權時，因國
際商聯公司未據實告知實際負債，亦未告知據以異議商標、標章已質押與債權銀行，使其多花數千萬元。而為擺脫真鍋公司被法拍，始接受日本總公司之建議另成立原告公司，為防止遭國際商聯公司欺騙致損害更形擴大，因此即將事後申請之相關真鍋商標均同意由原告公司申請，登記為原告所有。證人就此背景業於本院證述甚詳，此亦為參加人於異議階段時即知之甚稔之事項。是於當時之時空背景，證人確有代表真鍋公司同意原告為系爭商標申請之必要。
５、綜上論述，系爭第八九三四八五號「真鍋MANABE及圖」商標有商標法第三十七條第七款但書規定之適用，原處分與訴願決定均非適法。為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
２、查八十一年訴外人國際商聯公司率先引進日本第二大咖啡連鎖店進入台灣市場，當時以日本連鎖店之創始人真鍋國雄之姓氏「真鍋」作為標章，並以「真鍋有限公司」名義在我國取得註冊第六五○七三號服務標章及註冊第六○九九九二號商標專用權，嗣因國際商聯公司經營不善積欠債務，將「真鍋」咖啡館轉手讓與訴外人丙○○，再經債權銀行聲請拍賣「真鍋」商標，由參加人之前手大慶行取得「真鍋」商標及服務標章專用權，丙○○在「真鍋」商標遭拍賣後，接受日本總公司之建議另行設立原告公司，並將「真鍋咖啡館」店招更名為Kohikan，而「真鍋」咖啡館迄八十八年加盟店已超過八十餘家遍佈全省各地，堪稱為國內最大之咖啡連鎖店，該標章所表彰之信譽及品質，於本件審定商標八十七年十二月三十一日申請註冊日之前，應已為相關業者及消費者所普遍知悉而為著名商標，凡此有參加人檢送之報紙報導等證據資料附卷可稽，從而原告以相同之中文「真鍋」作為本件審定第八九三四八五號「真鍋MANABE及圖」商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於咖啡館服務人員為提供服務、或為表彰企業形象所不可或缺之服裝、圍裙等商品，客觀上難謂無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產銷主體，與參加人據以異議標章產生聯想而致混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。至原告辯稱本件系爭商標之申請註冊係經由真鍋公司同意，而參加人雖經法院拍賣程序取得據以異議商標及服務標章之註冊，仍應繼受真鍋公司之權利與義務，自當受真鍋公司同意原告申請系爭商標之拘束等語，核不足採。
３、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：
１、原告提起本訴訟，於起訴狀及準備程序中，對據以異議之註冊第六五○七三號服務標章及註冊第六○九九九二號商標「於本件審定商標八十七年十二月三十一日申請註冊日之前，應已為相關業者及消費者所普遍知悉而為著名商標」乙點並不否認，亦同意二商標圖樣之構成近似，僅以系爭商標有商標法第三十七條第七款但書之情形為由，主張原處分與訴願決定均應予撤銷。惟「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，乃商標法第三十七條第七款前段之規定，雖同條款但書另明定：「但申請人係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊者，不在此限」，然原告前於被異議之時，顯未據此表明其商標註冊之適法性，則其於提起本訴訟之時，方以但書為由主張之，顯於程序上及實體上均與法未合，自毋庸加以斟酌，析言之：
⑴、本件原告提起訴訟，係請求本院撤銷原處分及原決定，惟按行政訴訟法第四條規
定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定」者，方得向高等行政法院提起撤銷訴訟，是必有確切之理由得認原行政處分有違法情事者，方得認符合提起撤銷訴訟之規定。查原告對被告於原處分書中據商標法第三十七條第七款前項之規定為異議成立之處分乙節並無爭執，僅於起訴狀中以「系爭商標有商標法第三十七條（第一項）但書之事由」為由，認原處分及原決定之認事用法顯有錯誤，然則，原告前遭參加人異議，於被告審查之階段，雖提出答辯，然從未提及系爭商標「係由商標或標章之所有人或授權人之同意申請註冊」，即在訴願之階段，亦未以但書之規定如何加以主張，則被告就參加人所主張之事實及原告之答辯理由斟酌，認系爭商標之審定應予撤銷，無論認事用法均無所違誤，自無撤銷之必要，況若果有「同意」之情事，原告何以於被告審查之時絲毫未提及？既致被告無從審酌，則又如何以其怠於主張有利於己之事由，即指摘原處分有所違誤？是被告本於異議事件各當事人所提供之資料加以審查，所為之處分既無違法可言，原告據之提起撤銷訴訟，即難謂合法。尤其原告既主張所謂同意之表示於系爭商標申請註冊當時即存在，本件亦不符合情事變更之情形，是無撤銷原處分及原決定之必要。
⑵、原告雖以系爭商標之註冊申請符合商標法第三十七條第七款但書之情事，主張應
准予註冊，惟卻無法在其申請註冊時，提出任何相關之證據資料，即在系爭商標遭參加人異議之後，仍未有任何關於其已取得真鍋公司同意申請之證明資料或事實陳述，而在今日，縱以系爭商標係由商標所有人同意所申請註冊為起訴理由，卻仍無法證明據以異議商標及標章之原專用權人︱真鍋公司︱確於系爭商標申請註冊當時，曾明白為同意之表示，蓋若果有同意之情事，為何於被異議之當初無法提出任何證據？甚至根本未加以主張？足徵原告所稱商標法第三十七條第七款但書之情事，既未佐以任何具體之資料，顯僅係避免商標遭撤銷之遁詞，絲毫不值採信。
⑶、至原告雖請求傳喚真鍋公司原董事長丙○○為證人，然丙○○縱然出庭，亦僅能
作事後之口頭說明，仍無法直接證明系爭商標申請註冊當時是否確有同意之情事，況丙○○究為自然人，其出庭時無論作如何之陳述，仍屬其個人之陳述，而本件據以異議商標及服務標章之原專用權人︱真鍋公司︱為一法人，則原告若未能提出前述公司所出具之證明，如證明書或董事會議紀錄等資料，即無法證明真鍋公司確在系爭商標申請註冊之時，以權利人之身分，同意原告申請系爭商標註冊。尤其，原告提出其委託代理人申請註冊商標之委任書上，明載其代表人為甲○○，並非前述丙○○，而無論二人之關係如何，據以異議商標及服務標章既從未為丙○○個人所有，則丙○○於系爭商標申請註冊後所為之口頭說明，絲毫不足以證明有商標法第三十七條第七款但書事由之存在，原告之主張顯不值斟酌。
２、本件原告清楚明白參加人係經由合法之途徑，並花費鉅資方取得著名「真鍋」服務標章及商標之專用權，而參加人既取得「真鍋」商標及服務標章之專用權，自繼受該等商標及標章多年以來享有之商譽，不容原告以鑽法律漏洞之手段，藉系爭商標之申請註冊，以達淡化「真鍋」商標及標章知名度，並擾亂交易市場之目的。今者，原告以其於八十七年十二月三十一日提出系爭商標註冊之申請，係獲真鍋公司之同意云云，主張參加人應受該所謂「同意」之拘束云云，惟原告對其所主張「同意」之事實根本無法具體舉證已如前述，況查真鍋公司固為據以異議商標及服務標章之所有人，惟早在系爭商標申請註冊之一年多以前，臺灣臺中地方法院即於八十六年一月三十一日以八十六年民執全十字第一五七號執行命令，禁止真鍋公司對本件據以異議之註冊第六○九九九二號商標及註冊第六五○七三號服務標章為任何之處分，並經被告執行查封登記而公告於八十六年三月十六日之商標公報上，則商標既經查封，原所有人自不得有任何減損、處分商標專用權之行為，又如何得於被查封期間之八十七年十二月三十一日同意第三人以近似之商標申請註冊，致減損據以異議商標及標章原得對第三人主張商標法第三十七條第七款規定之權利？是若果真鍋公司曾同意系爭商標之註冊申請，其行為即違反臺灣臺中地方法院之執行命令，並與據以異議商標及服務標章之查封登記相牴觸，又如何得作為系爭商標之註冊申請係屬合法之理由？其已無處分權而仍為處分，亦已構成無權處分，亦須經有權利人之承認始生效力（民法第一百十八條第一項參照），是丙○○即使出庭說明其有同意，其同意能力亦有欠缺，尚須經有權利之拍定人承認，始生效力，原告是否能取得拍定人（即參加人前手︱大慶行）之承認，亦有疑問，顯見原告之主張完全不值採納。
３、原告以拍賣亦屬買賣行為之一種為由，主張參加人之前手為買受人，應承擔原告對據以異議商標及服務標章所得主張之權利乙節，徵諸相關之法律規定，再可證其理由之強詞奪理，不足以成立，即：
⑴、民法第三百四十九條規定：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對買受人不
得主張任何權利。」是縱以買賣之觀點而言，真鍋公司為據以異議商標及服務標章專用權之出賣人，亦應擔保第三人（於本件即指原告）不得對買受人（於本件指參加人前手）主張任何權利，自更不得於參加人自前手受讓該據以異議商標專用權後，反協助第三人對參加人主張並不存在之權利。
⑵、民法第三百五十一條規定：「買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人
不負擔保責任。」則依反面解釋，即或真鍋公司曾同意系爭商標之註冊申請，然參加人前手於拍定據以異議商標及服務標章之時既無從得知，真鍋公司亦未表示有此權利上之瑕疵，又如何以原告曾取得真鍋公司之同意為由，無端損害參加人受讓而來之權益？
⑶、強制執行法第六十九條規定：「拍賣物買受人就物之瑕疵無擔保請求權。」係僅
就物之瑕疵排除擔保請求權，顯然足以反證拍賣物之買受人對權利之瑕疵仍享有擔保請求權，原告以此謂參加人應受真鍋公司同意其申請商標之限制，自不可採。
４、另查原告未具任何具體證據，即欲以丙○○之到庭說明拘束參加人商標權利之行使，徵諸商標法對商標專用權或申請權利之變更、限制或分享者，均明白規定未經登記即不得對抗第三人，亦足說明原告之理由實薄弱而無以成立，如商標法第二十六條規定：商標授權應向商標主管機關登記；未經登記者不得對抗第三人。第二十八條規定：商標專用權之移轉，未經登記者，不得對抗第三人。第三十八條亦明定：商標註冊之申請所生之權利，得移轉於他人。受讓前項之權利者，非經請准更換原申請人之名義，不得對抗第三人。今者縱不論原告所主張之「同意」表示實已違反法院之執行命令，原告既未於系爭商標申請註冊或遭異議時即依法合理舉證，即在提起行政訴訟之今日，仍無法出具由真鍋公司於當時所出具任何明示「同意」之文件，則又如何以之對抗善意取得商標及服務標章專用權之參加人？至於依強制執行法拍賣之拍定人所得之權利究為原始取得或繼受取得，於本件並無討論之必要，蓋本件據以異議商標及服務標章早已經查封登記，而參加人前手係查封登記塗銷後最先受讓商標專用權之人，參加人所取得者自亦為完全之專用權利，是無論原始取得或繼受取得，均無礙於被告據商標法第三十七條第七款之規定撤銷系爭商標之正當性。
５、綜上論陳，原告於被告就系爭商標異議事件為審理時，怠於就但書之部分提出其主張，則今卻以被告未斟酌該但書之規定為由，主張原處分之違法，顯與提起行政訴訟之要件不合，而應就程序予以駁回。況即就原告所主張真鍋公司之「同意」而言，既欠缺系爭商標註冊當時確已存在之任何具體、明示之同意文件，原告企圖以事後、口頭且非屬真正商標所有權人之說明代替，顯無法採信；尤有進者，真鍋公司原所有之本件據以異議商標早在系爭商標申請註冊之前，即經法院查封，則又如何得於查封期間率為足以影響商標權利完整性之減損行為？再就民法及強制執行法之相關規定以觀，亦足說明真鍋公司既拍賣其商標專用權，對拍得其商標之參加人前手負權利瑕疵擔保責任，亦不得於今日以原告曾經其同意系爭商標之申請註冊為由，恣意限制參加人據商標專用權行使權利，即系爭商標確已違反商標法第三十七條第七款之規定，且無但書所規定阻卻違法之情事，被告依法撤銷第八九三四八五號「真鍋MANABE及圖」商標之審定，殊無違誤，原告之訴應予駁回。
理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。
二、本件被告係以八十一年訴外人國際商聯公司率先引進日本咖啡連鎖店進入台灣市場，當時以日本連鎖店之創始人真鍋國雄之姓氏「真鍋」作為標章，並以「真鍋有限公司」名義在我國取得註冊第六○九九九二號商標及第六五○七三號服務標章專用權，嗣國際商聯公司經營不善積欠債務，將「真鍋」咖啡館轉手讓與訴外人丙○○，再經債權銀行聲請拍賣「真鍋」商標，由參加人之前手大慶行取得「真鍋」商標及服務標章專用權，丙○○在「真鍋」商標遭拍賣後，接受日本總公司之建議另行設立原告公司重新取得其代理權，已將「真鍋咖啡館」店招更名為Kohikan，而「真鍋」咖啡館迄八十八年加盟店已超過八十餘家遍佈全省各地，堪稱為國內最大之咖啡連鎖店，該標章所表彰之信譽及品質，於本件系爭商標八十七年十二月三十一日申請註冊日之前，應已為相關業者及消費者所普遍知悉而為著名商標，凡此有參加人檢送之報紙報導等證據資料附卷可稽，從而原告以相同之中文「真鍋」作為本件審定第八九三四八五號「真鍋MANABE及圖」商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於咖啡館服務人員為提供服務、或為表彰企業形象所不可或缺之服裝、圍裙等商品，客觀上難謂無使一般商品購買人對其所表彰之商品來源或產銷主體，與參加人據以異議標章產生聯想而致混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用，乃為本件第八九三四八五號「真鍋MANABE及圖」商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭商標之申請註冊係經由真鍋公司同意，而參加人雖經法院拍賣程序取得據以異議商標及服務標章之註冊，仍應繼受真鍋公司之權利與義務，自當受真鍋公司同意原告申請系爭商標之拘束，故系爭商標有商標法第三十七條第七款但書之事由，依法應予註冊，且原告得於行政訴訟階段主張商標法第三十七條第七款但書之攻擊防禦方法云云。惟查：
１、系爭審定第八九三四八五號「真鍋MANABE及圖」商標，係由中文「真鍋」、外文「MANABE」及墨色橢圓內有白色弧線之圖形所組成，與據以異議之註冊第六○九九九二號「真鍋」商標及第六五○七三號「真鍋」服務標章圖樣上之中文「真鍋」相較，均有相同之中文「真鍋」二字，異時異地隔離觀察，易使人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。
２、八十一年訴外人國際商聯公司引進日本咖啡連鎖店進入台灣市場，並以真鍋公司名義在我國取得註冊第六○九九九二號「真鍋」商標及第六五○七三號「真鍋」服務標章專用權，而「真鍋」咖啡館迄八十八年含加盟店已超過八十餘家遍佈全省各地，該商標及服務標章所表彰之信譽及品質，於系爭商標八十七年十二月三十一日申請註冊日之前，應已為相關業者及消費者所普遍知悉而為著名商標，凡此有參加人所檢送之報紙報導等證據資料附卷可稽，是系爭商標之申請註冊，縱指定使用於服裝、圍裙等商品，亦難謂無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，自有前揭法條規定之適用，原告所訴尚不足採。
３、本件依原告之陳述及證人丙○○之證述：國際商聯公司於八十一年間將日本咖啡連鎖店引進我國市場時，取自日本連鎖店創始人真鍋國雄之姓氏「真鍋」作為商標與服務標章，並由旗下真鍋公司在我國申請並取得註冊第六○九九九二號「真鍋」商標及註冊第六五○七三號「真鍋」服務標章專用權。嗣因國際商聯公司經營不善，必須處分旗下連鎖系統以清償債務，國際商聯公司遂於八十五年將「真鍋珈琲館」之經營系統，即真鍋公司經營權讓與丙○○。丙○○受讓真鍋公司經營權之後，接受日本總公司建議，於八十六年一月十八日另行設立原告公司。原告於同年二月二十六日與日本總公司重新締約，取得「真鍋珈琲館」在台灣地區之代理權，並自八十八年七月一日起，將店招更名為「kohikan」等情，及參加人之陳述：早在系爭商標申請註冊之一年多以前，臺灣臺中地方法院即於八十六年一月三十一日以八十六年民執全十字第一五七號執行命令，禁止真鍋公司對本件據以異議之註冊第六○九九九二號商標及註冊第六五○七三號服務標章為任何之處分，並經被告執行查封登記而公告於八十六年三月十六日之商標公報上，嗣據以異議商標及服務標章經拍賣由大慶行拍定等情，此有參加人提出之載有各該商標及服務標章禁止處分公告之商標公報、臺灣臺中地方法院民事執行處八十八年六月十日八十七年執十字第二二八三一號函等影本附卷可稽。由上情可知，臺灣臺中地方法院於八十六年一月三十一日以八十六年民執全十字第一五七號執行命令，禁止債務人真鍋公司對本件據以異議商標及服務標章為任何之處分，並經被告執行查封登記而公告於八十六年三月十六日之商標公報上，則真鍋公司依法已無權為任何減損、處分據以異議商標及服務標章專用權之行為，茍如證人丙○○所證真鍋公司於上開執行命令後（因證人丙○○不記得確實日期），曾以真鍋公司代表人之地位同意原告為系爭商標之註冊申請為真，其行為即違反臺灣臺中地方法院之上開執行命令，並與據以異議商標及服務標章之查封登記牴觸，自為無權處分，除非經權利人即拍定人大慶行之承認始生效力（參照民法第一百十八條第一項規定），惟原告及證人丙○○迄未提出大慶行承認之證據資料，是真鍋公司之同意不生效力。如若證人丙○○所證真鍋公司於上開執行命令前（因證人丙○○不記得確實日期），即以真鍋公司代表人之地位同意原告為系爭商標之註冊申請為真，則原告何以未在是時即為系爭商標之註冊申請，遲至八十七年十二月三十一日始為系爭商標之註冊申請？且在上開民事執行事件中，原告為債權人之一，真鍋公司為債務人，渠等為何均未向臺灣臺中地方法院民事執行處陳明真鍋公司同意原告為系爭商標之註冊申請，俾載明於拍賣公告？更且原告亦未於系爭商標註冊申請時、參加人異議時、原告提起訴願時為上開主張，並提出真鍋公司確於上開執行命令前已同意原告為系爭商標之註冊申請之書面文件為證，直至本件行政訴訟中始為上開主張，而除與本件有利害關係之證人丙○○之證述外，復無任何足資證明真鍋公司確於上開執行命令前已同意原告為系爭商標之註冊申請之書面文件為證，足見原告陳述與證人丙○○證述上開執行命令之前或之後，真鍋公司同意原告為系爭商標之註冊申請云云，均難採信。是本件參加人之前手大慶行經由臺灣臺中地方法院公開拍賣程序取得據以異議之「真鍋」商標及服務標章完整之專用權，而本件系爭商標並無商標法第三十七條第七款但書之事由。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，而被告所為系爭第八九三四八五號「真鍋MANABE及圖」商標之審定應予撤銷之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十二年四月十六日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年四月十六日
書記官劉道文