裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1720號刑事判決
裁判日期：民國106年09月28日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1720號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告楊忠憲指定辯護人李蕙君律師（法扶律師）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣士林地方法院105年度易字第386號，中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第14936號、105年度偵字第3125號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
如附表編號1、2、3「沒收欄」所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、楊忠憲因罹患思覺失調症暨合併智能障礙，使其依辨識而行為之能力顯著減低，而分別為下列行為：
㈠楊忠憲與其配偶 閆凌帆 （已於民國104年8月17日歿，另由臺
灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於104年7月25日22時14分許，閆凌帆推行坐在輪椅上之楊忠憲共同前往臺北市○○區○○路○○號新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）地下3樓 李明子 所經營之OK便利商店新光店，由閆凌帆在旁把風，楊忠憲則趁無人注意之際，進入該商店倉庫內徒手竊取店員 謝梅英 之咖啡色側背包1個，得手後隨即離去。嗣楊忠憲及閆凌帆將背包內之身分證、健保卡、悠遊卡、提款卡、舊版新臺幣（下同）1,000元鈔票及OK便利商店禮券1,600元等物取走，即將背包及其餘物品棄置在新光醫院外圍停車場旁花園內。
㈡楊忠憲與閆凌帆基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於10
4年7月25日22時22分許，閆凌帆推行坐在輪椅上之楊忠憲共同進入上址之OK便利商店新光店，趁店員謝梅英未及注意之際，由閆凌帆在旁把風，楊忠憲則徒手竊取遠東牌白色涼感衣1件，得手後隨即離去。
㈢楊忠憲與閆凌帆基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於10
4年7月26日2時8分許，閆凌帆推行坐在輪椅上之楊忠憲共同進入上址新光醫院急診病房，由閆凌帆在旁把風，楊忠憲則趁無人注意之際，徒手竊取急診室第一暫留室靠門邊第一病床下方之病患 陳明芳 及其胞兄 陳明坤 共同使用包包1個，得手後隨即離去。嗣楊忠憲及閆凌帆離去後，將包包內陳明芳所有之現金1萬餘元、HTC行動電話1支、充電線2條及陳明坤所有之現金1萬2,500元取走後，將其餘物品棄置在醫院外側花園。嗣謝梅英、李明子、 陳燕霖 、陳明芳、陳明坤等人發覺財物遭竊，經報警處理並調閱相關監視器，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理之範圍：
一、按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年度臺上字第1325號判例、100年度臺上字第5503號判決意旨參照）。次按傳統見解係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。沒收旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故刑法於104年12月30修正公布、並於105年7月1日修正時，即將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），且依修正後刑法第2條第
2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。另按修正後刑法雖明確定義沒收具備獨立性，然沒收之發動，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，此所以刑事訴訟法第455條之27第1項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」之故。
二、經查，本件上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官，不服第一審判決，提起第二審上訴，其上訴書業已表明係針對本案沒收及無罪部分上訴（見本院卷第21頁至第25頁），揆諸前揭說明，並不包括原審業經判處有罪部分之事實等節，此亦經本院於審理時向檢察官確認無訛（見本院卷第78頁反面、第101頁），而本案涉及沒收部分之犯罪事實，為原審判決事實欄一、㈠、㈡及㈣之部分，原審判決事實欄一、㈢之部分為竊盜未遂，並無犯罪所得沒收之問題，是本院僅就本案涉及沒收部分（即原審判決事實欄一、㈠、㈡及㈣之部分）及無罪部分予以審理。此外，關於沒收部分，因涉及被告有無事實欄所載之犯行，是本院仍於事實欄內載明被告與沒收部分相關之各該行為事實，以資認定被告因前揭所獲取之犯罪所得，為諭知本案應予沒收之標的，附此敘明。
貳、實體事項：
一、與沒收相關之事實認定：㈠訊據被告於本院審理時，就與沒收相關之行為事實均表示無
意見（見本院卷第82頁反面至第83頁、第103頁反面至第104頁），並有證人謝梅英於警詢時之證述（見臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第14936號卷，下稱偵一卷，第9至12頁、第15至16頁）、證人李明子於警詢之證述（見偵一卷第22頁至第25頁）、OK便利商店監視器翻拍照片10張在卷可稽（見偵一卷第51頁、第68至71頁）、證人陳明芳、陳明坤於警詢及原審審理時之證述、證人 杜源森 於原審審理時所為之證述（見偵一卷第36頁至第39頁、第41頁至第44頁、原審卷第199至203頁、第204至207頁、第183至190頁），復有經原審勘驗案發時間相關監視器畫面之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第174至180頁、第212至226頁），是被告有事實欄所載犯罪所得，應堪認定。
㈡撤銷改判之理由：
原審以本案被告並未取得竊得之物之所有權，被害人尚得對被告主張其他法律上權利，非屬修正後刑法第38條之1第1項前段「屬於犯罪行為人」之犯罪所得，無從對告竊得之物宣告沒收為由，而未諭知沒收等節，固非無見。然查：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，依刑法第38條之1第1項前段及第3項定有明文。前揭規定屬義務沒收之規定，法院並無裁量空間（修正刑法第38條之1之立法理由參照）。又剝奪犯罪所得之物，係基於打擊不法，防止犯罪之主要手段。犯罪所得本非犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序；【對於犯罪所得之持有人，難認其有何強過公共利益信賴保護需求（修正刑法第2條立法理由參照），故解釋上應以犯罪所得在犯罪行為人實際支配、持有下即應依法宣告沒收，不以被告取得該物之所有權為必要】。次按沒收之規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收（最高法院106年度台上字第788號判決意旨參照）。
2.查被告楊忠憲行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並於105年7月1日施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即現行刑法規定。是以，被告因犯罪而持有之物，若已實際合法發還被害人時，即無庸沒收；倘尚在被告持有中或業經其處分而獲有利益時，仍應為沒收之諭知，如全部或一部不能執行沒收時，依法追徵其價額。原判決未就被告如附表編號
1、2、4「沒收欄」所示之犯罪所得諭知沒收，自有判決不適用法則之違誤。是檢察官上訴意旨就上揭部分予以指摘，為有理由，自應由本院就原審未諭知沒收之部分予以撤銷改判。
㈢沒收之部分：
本案扣案如附表「沒收欄」所示之物，為被告之犯罪所得，該犯罪所得亦未發還被害人，為被告持有，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、無罪部分（駁回上訴部分）：㈠公訴意旨略以：被告於104年11月25日至28日間某日，在新
北市○○區○○路0段00巷00號4樓租屋處，意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，趁與其同住之屋主即告訴人 陳德勳 出外上班之際，徒手竊取告訴人房間內之紅包現金6,000元、聚寶盆內零錢5,000元及下方之紅包現金1,600元、鑲鑽戒指1只、黃金戒指2只、集郵冊、防水相機等物得手。嗣告訴人於104年11月28日發現家中零錢遭竊，至超商查證後發覺被告曾拿大量零錢至超商兌換，經報警將被告趕走，復清點家中財物後，始發覺財物遭竊，因認被告涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（PresumptionofInnocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（BurdenofProduc
ingEvidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（BurdenofPersuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（BeyondAReasona
bleDoubt）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（PrivilegeAgainstSelf-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行舉證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。
㈢次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據
及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度臺上字第2980號判決亦同此意旨。
㈣公訴意旨認被告涉犯此部分竊盜罪嫌，無非係以被告之供述
及告訴人之指訴為其主要論據。訊據被告於原審及本院審理時，固不否認於104年11月25日至28日間居住於告訴人上開淡金路住處及拿取聚寶盆內硬幣之情，惟堅詞否認有何竊取財物之犯行，辯稱：告訴人聚寶盆內之零錢是伊外出買東西找回來的零錢丟進去的，共投了50元硬幣總值數千元進聚寶盆，至於其他現金、首飾、集郵冊、相機等物，伊沒有偷，也不知道告訴人放在哪裡等語。
㈤經查：
1.告訴人雖於警詢及原審審理時指訴被告將其聚寶盆內原有硬幣竊取殆盡乙情，惟依告訴人到庭作證時所提出之聚寶盆實物相片（見原審卷第231頁），或卷內現場照片4張（見臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第3125號卷，下稱偵二卷，第27至28頁），均無法辨別聚寶盆原放置之處及聚寶盆內原有多少硬幣存在等情，告訴人亦於原審亦自承：伊一共在家中放置3個聚寶盆，放到滿約有1萬多元，被告在伊住處時，頂多放5元、10元進去，104年11月28日警方到場時，問伊可否證明那些硬幣為伊所有，伊說上面沒有名字，無法證明等語（見原審卷第66頁、第192頁、第195頁），足認被告確曾於住宿期間將其所有之硬幣放入聚寶盆內，而告訴人亦無法指明聚寶盆內原有硬幣價值為何、更無法分辨其與被告在聚寶盆內各投入多少價值之硬幣，及聚寶盆內硬幣所有權歸屬何人等情，則被告辯稱：聚寶盆內硬幣為其所有，自可任意取用乙節，尚非全然無據。
2.就告訴人指訴其餘失竊之現金、首飾、集郵冊、相機等物，除告訴人之指訴外，卷內僅有前開現場照片4張可資比對，然照片內容中並無該等物品（見偵二卷第27至28頁），無從證明該等物品確係存在及價值為何，復無其他相關證據可資補強；苟告訴人於104年11月28日報警將被告驅離時已發現被告有竊取聚寶盆內硬幣之行為，衡情亦應即刻清點自身其他有價財物是否遭竊，然其卻遲至104年12月16日始至警局提告上開物品遭竊，則上開物品究係於104年11月25日至28日被告住宿期間為被告所竊取，或係於被告104年11月28日離去後所遺失，已難認定。
3.再者，告訴人亦於原審審理時供承：伊之住處通常只有伊出入，但伊弟弟有鑰匙，小孩會去家中拿漫畫等語（見原審卷第196頁），足認告訴人之住處並非封閉式空間，亦非僅有被告得以自由進出，是無法排除被告以外之人進入取得上開物品之可能，自無從僅憑告訴人前開單方面之指訴，即遽對被告為不利認定。
㈥綜上各情相互勾稽，尚難認被告有竊取告訴人上揭物品之行
為。是本件關於被告被訴竊盜之犯嫌，依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，自不足證明被告有上揭犯行之確信。此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指前開犯行，原審因認本件不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國106年9月28日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官吳維雅法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國106年9月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬───────────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│原審宣告之罪名與刑度（未經上訴│沒收││││，非本院審理之範圍）│││││││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│1│事實欄一、㈠│楊忠憲共同犯竊盜罪，累犯，處有│身分證、健保卡、悠遊卡、提款││││期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺│卡、舊版新臺幣壹仟元鈔票及OK││││幣壹仟元折算壹日，並應於刑之執│便利商店禮券壹仟陸佰元沒收，││││行完畢或赦免後，令入相當處所，│於全部或一部不能沒收或不宜執││││施以監護參年。│行沒收時，追徵其價額。│├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│2│事實欄一、㈡│楊忠憲共同犯竊盜罪，累犯，處有│遠東牌白色涼感衣壹件沒收，於││││期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺│一部不能沒收或不宜執行沒收時││││幣壹仟元折算壹日，並應於刑之執│，追徵其價額。││││行完畢或赦免後，令入相當處所，│││││施以監護參年。││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│3│事實欄一、㈢│楊忠憲共同犯竊盜罪，累犯，處有│新臺幣壹萬元、HTC行動電話壹││││期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺│支、充電線貳條、壹萬貳仟伍佰││││幣壹仟元折算壹日，並應於刑之執│元沒收，於全部或一部不能沒收││││行完畢或赦免後，令入相當處所，│或不宜執行沒收時，追徵其價額││││施以監護參年。│。│└──┴─────────┴───────────────┴──────────────┘