裁判字號：最高法院105年台上字第497號刑事判決
裁判日期：民國105年02月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第四九七號上訴人 葉景宏 選任辯護人 賴玉山 律師上訴人 莊惟仁 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年十月三十日第二審判決（一０四年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第一六二０六、一七七五六、一八五四六、一八五四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處莊惟仁、葉景宏共同運輸第一級毒品罪，均處無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。
二、惟查：
㈠、有罪判決書之犯罪事實，為判斷其論罪及適用法令當否之準據，應將法院認定被告之符合構成要件事實為明確之記載，使足以特定具體之犯罪，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，方為合法。原判決事實認定莊惟仁與真實姓名年籍不詳綽號「○○○」、「○哥」等共同基於運輸及私運海洛因進口之犯意聯絡，「由『○哥』將上開搖臂鑽床機械二台運送至『○○○』指定之寮國 永珍 ，由走私集團不明成年成員將其附表（下稱附表）編號1所示之海洛因二十二包藏於上開搖臂鑽床鐵柱內…計畫以此方式（按以貨櫃進口）將海洛因走私來台，並由『○哥』安排『阿○』於上開貨櫃運抵高雄港時領取…『阿○』中途退出接貨計畫…『○○○』另行透過『阿○』…與葉景宏接洽接貨事宜。……嗣裝有前揭搖臂鑽床二台之貨櫃（貨櫃櫃號：GLDU0000000號）於民國一０三年六月二十一日自泰國運抵高雄後，因進口機械貨主未提供報關所需之照片、機械型號，聯一報關行乃於同年六月二十四日會同貨主葉景宏向海關申請勘櫃以拍照及抄錄機械型號後，向海關投單報關。嗣警據報於同年六月二十五日…查獲」等情（見原判決第二至四頁），似認本件實行跨國走私毒品之「○○○」等人在 寮國永珍 將海洛因藏放於搖臂鑽床鐵柱後，因「阿○」退出接貨而未有運輸之行為，原判決對於其後之私運毒品犯行，僅認定「○○○」另覓接貨之人，以及「裝有前揭搖臂鑽床之貨櫃於一０三年六月二十一日自泰國運抵高雄」之事實，惟就本件扣案之海洛因究係何時自何地起運、如何運輸、如何走私之犯罪構成要件事實，俱未為明確之記載，理由內亦無任何之論敘說明，已有未合，且原判決認定本件走私運輸毒品之起運地究係寮國永珍或係泰國？前後記載亦相齟齬，難謂適法。
㈡、科刑判決所認定之事實，若與其所採用之證據內容不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實認定一０三年二月間莊惟仁等人謀議既定後，即「由『○哥』將上開搖臂鑽床機械二台運送至『○○○』指定之寮國永珍，由走私集團不明成年成員將…海洛因藏於上開搖臂鑽床鐵柱內，以貨櫃進口搖臂鑽床機械二台之名義，委由台北○○報關行委託聯一報關行申報貨櫃進口…但因『阿○』中途退出接貨計畫…『○○○』另行透過…『阿○』之成年人於一０三年五月中旬某日…與葉景宏接洽接貨事宜」（見原判決第二、三頁），似認「阿○」退出接貨計畫前，「○○○」或其集團成員即已委託報關行申報貨櫃進口事宜，惟其理由欄內所援用之提單影本、商業發票、出貨單等（見原判決第九頁），均屬一０三年六月間之運送及報關資料，並未有先前報關之相關證據，且證人即○○○報關行之黃○松、蔡○憲於原審審理時、○○報關行之陳○達於偵查中、第一審及原審審理時均證稱：其等受理報關者為本件一０三年六月二十一日運抵高雄該次之進口報關事宜，其等並未證稱於一０三年初（即「阿○」退出接貨前之時間）受理委託進口搖臂鑽床之報關事宜；又證人○○國際物流有限公司（下稱○○公司）承辦人侯○慧及○○報關行之黃○松於原審審理時證稱：○○公司因其泰國分公司受理客戶委託而負責本件承攬運送，○○公司再委託○○報關行負責報關事宜，有各該筆錄在卷可稽（見原審卷二第一七至二一頁、第九三至九六頁、第一六七至一七五頁、偵一六二０六卷二第九九頁、第一審卷第一九九至二０一頁）。如果無訛，則○○報關行顯然未受「○○○」或其集團成員委託報關事宜，原判決上揭事實之認定，與其採用之證據內容不相適合，而有理由矛盾之違誤。
㈢、以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯。而懲治走私條例第二條第一項之走私罪，係指未經許可，擅自將經行政院公告之管制進出口物品，自他國或公海等地，私運進入我國境內而言，一經進入國境其犯罪即屬完成；毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之運輸係指轉運輸送而言，因運輸行為具有繼續性，自起運至運輸行為終了，參與任何階段之運輸行為者，固皆成立犯罪，然仍以參與「運輸」之犯罪構成要件行為為要件。原判決論處葉景宏共同運輸第一級毒品罪刑，係以葉景宏於一０三年五月中旬經由「阿○」接洽，基於運輸私運海洛因之不確定故意，負責在台承租倉庫及接收貨物等事宜，而於一０三年五月中旬，承租位於高雄市○鎮區○○段○○○○○○○○○號倉庫作為藏放搖臂鑽床機械之貨櫃運抵高雄後之地點，以及於貨櫃運抵高雄後，於同年六月二十四日○○報關行會同葉景宏向海關申請勘櫃，以拍照及抄錄機械型號後，向海關投單報關等情為其犯行（見原判決第三、四頁）。倘若無訛，其認定葉景宏參與者為「承租倉庫供運抵目的地之貨物放置」，以及於「私運入境台灣後勘櫃以報關」，是否屬於走私、運輸第一級毒品犯罪之構成要件行為？並非明確。又其於理由復記載「葉景宏事前確有同意『阿○』擔任進口貨櫃之貨主」（見原判決第二五、二六頁），似認葉景宏除上揭「本件貨櫃運抵台灣後勘櫃」之外，並同意以其名義進口貨櫃之貨物，然原判決未於事實詳予認定，已非無瑕，且葉景宏究於本件海洛因走私、運輸過程中之何階段同意擔任進口貨櫃之貨主？同意之內容如何？原判決認其成立共同正犯所參與之行為分擔究竟如何？仍欠明瞭，攸關葉景宏所成立之犯罪事實之認定，自有進一步釐清之必要。乃原判決未詳為探求，遽行判決，自有未合。
㈣、刑法之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論。惟我國刑法關於刑罰之裁量以罪責原則（或稱罪刑相當原則）為基礎，即刑罰之輕重應與行為人罪責之嚴重性（行為不法、結果不法、罪責）相呼應，同時為期矯正行為人、使期復歸社會之功能，兼採特別預防之刑罰理論作為調合。準此，刑法第五十七條明定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意法定各款事項，為科刑輕重之標準。共同正犯彼此間之生活背景、品行不一，犯罪動機不同；而於犯罪實行過程中，角色分工及參與程度亦有所歧異，若強令共同正犯均科處相同刑度，而未呼應其行為不法內涵之不同程度以及特別預防觀點之情狀，即有違罪刑相當原則、比例原則及公平原則。原判決已認定莊惟仁、葉景宏係主觀犯意上有確定故意與不確定故意之不同；其復認定莊惟仁於運輸海洛因之全部過程，與「○哥」、「○○○」等人聯繫、磋商運輸路線等重要事項，復攜帶開啟機器之模具返台，參與犯行程度甚深，係立於絕對必要關鍵角色，葉景宏則僅負責承租倉庫及接收貨物（見原判決第二至四頁、第三二、三三頁），角色分工亦屬有別，則其等罪責之嚴重性是否相同？原審為刑之量定時，何以認葉景宏應與莊惟仁科處同一之刑為適當？原判決俱未於理由中予以審酌、說明，遽對其二人同科處無期徒刑，已嫌理由欠備，且是否符合罪責原則以及公平原則，亦有再行斟酌之餘地。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年二月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官段景榕法官楊力進法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年三月一日
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