裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年醫上字第4號民事判決
裁判日期：民國99年02月24日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度醫上字第4號上訴人丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 許清連 律師
李錦臺 律師 陳奕全 律師被上訴人乙000000000訴訟代理人 吳澄潔 律師複代理人 鄭淑真 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國98年10月5日臺灣屏東地方法院98年度醫字第1號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於99年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國96年3月6日起至同年4月27日止，因鼻病引發頸部發炎症狀至被上訴人許 忠明 所開設之 明泰 中醫診所（ 許忠明 獨資，下稱明泰中醫診所）接受治療，前後共24次。而被上訴人甲○○為明泰中醫診所之傷科助理，其於受許忠明指示為伊進行推拿療程之際，勸說伊接受其獨有之治療方式，即以一塊中間有凹洞之木板，墊在伊後頸部，由甲○○手持木製榔頭往木板凹洞敲擊之方式，以治療疾患。詎伊於96年4月27日最後1次接受甲○○之敲擊療法後，約隔3、5日竟出現心、胃不適等症狀，嗣於96年7月24日經輔英科技大學附設醫院（下稱輔英科大醫院）就診，經診斷始悉伊因甲○○之不當治療行為而受有輕度頸椎滑脫症及疑似頭頸部肌 張力 異常症等傷害，日後仍需門診持續追蹤治療。又許忠明為甲○○之僱主，自應就甲○○執行職務對伊造成之損害，負連帶賠償責任。爰依侵權行為法律關係，聲明請求判決被上訴人連帶給付醫療費用新台幣（下同）300,000元、喪失或減少勞動能力之損失1,200,000元、精神慰撫金1,500,000元，合計3,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣上訴人上訴本院後，追加請求被上訴人連帶給付醫療費用（含購藥費）46,982元、第一審律師費55,000元，合計101,98
2元。
二、被上訴人甲○○則以：伊並無敲擊上訴人之頸部，上訴人所罹輕度頸椎滑脫症及疑似頭頸部肌張力異常症，與伊之傷科處理行為無任何因果關係等語為辯。
被上訴人許忠明則以：伊診所並無以敲擊方式為病患治療，且伊診所對病患所為治療均在開放式空間進行；又上訴人係於97年4月27日結束明泰中醫診所之診療，迨至同年7月始經輔英科大醫院診斷發現上開病症，期間已相隔數月，伊診所之診療與上訴人罹患之上開病症並無因果關係等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人3,101,982元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則均於本院聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人甲○○自95年11月18日起至96年7月23日止受僱於明泰中醫診所（即許忠明），擔任傷科助理之工作。
㈡上訴人自96年3月6日起至同年4月27日止曾至明泰中醫診所就診24次，並由甲○○為其實施傷科處理。
㈢上訴人於96年7月間經輔英科技大學附設醫院診斷罹患輕度頸椎滑脫症及疑似頭頸部肌張力異常症。
五、兩造爭點：㈠被上訴人甲○○於96年3、4月間有無以敲擊頸部之方式為
上訴人進行傷科處理？如有，甲○○此行為與上訴人罹患輕度頸椎滑脫症及疑似頭頸部肌張力異常症有無因果關係？如有因果關係，甲○○是否應負侵權行為損害賠償責任？㈡如甲○○應負侵權行為損害賠償責任，被上訴人明泰中醫診
所即許忠明是否應與其負連帶之責？㈢上訴人得請求被上訴人賠償之項目及金額各為何？
六、被上訴人甲○○於96年3、4月間有無以敲擊頸部之方式為上訴人進行傷科處理？如有，甲○○此行為與上訴人罹患輕度頸椎滑脫症及疑似頭頸部肌張力異常症有無因果關係？如有因果關係，甲○○是否應負侵權行為損害賠償責任？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張被上訴人甲○○於96年3、4月間以敲擊頸部之方式為伊進行傷科處理乙節，為被上訴人2人所否認。是上訴人應就此有利於己之事實自應負舉證之責。
㈡上訴人就其主張之上開事實，援引台灣屏東地方法院檢察署
96年度他字第2123號卷（上訴人前對甲○○提起業務過傷害告訴，嗣改分為97年度偵字第5862號，並經不起訴處分）97年5月12日筆錄第3頁之記載，及其曾向被上訴人許忠明投訴被上訴人甲○○以敲擊頸部方式為其治療之事實為證明方法（本院卷第197頁）。惟查，經本院調取前揭偵查卷全卷核閱，上開日期筆錄第2頁末至第3頁固有甲○○陳稱：「【問：你認為當時丙○○（即上訴人）的病情為何？在經過明泰中醫的診治後，病情有無好轉？】我不知道...那段時間她常常送東西給我，因為她說她狀況變好了，所以送東西感謝我及醫師」等語之記載（見他字卷第123-124頁），惟此至多說明上訴人曾因自認病情有所好轉而饋贈禮物予甲○○或許忠明，而無從證明甲○○有以敲擊方式為上訴人進行傷科治療，或上訴人經此治療後原近痊癒之病症轉趨惡化。
㈢又者，許忠明之配偶許 陳佳琳 於前揭偵查案件中固曾陳述：
「告訴人（即上訴人）曾經向我投訴甲○○有這樣子的治療方式（指敲擊頸部），我告訴他如果你在治療的過程中有不舒服的情形要告訴我，如果一、二個星期都沒有改善，應該去找西醫去做科學的檢查」等語（見他字卷第68頁）。然 許陳佳琳 前揭所述充其量說明上訴人曾向其投訴甲○○以敲擊頸部方式為其治療，惟此投訴僅係上訴人自身之片面陳述，無從證明甲○○確曾以上述方法治療上訴人。況且，許陳佳琳於同一詢問期日已先陳稱：「我們醫院並沒有使用這樣子的醫療方式（指敲擊頸部），也沒有其他的病人投訴過甲○○的治療方式不當」等詞明確（同上頁），是其接獲上訴人投訴時所回覆稱「如果你在治療過程中有不舒服的情形要告訴我」等語，應係對自己未親身見聞之傷科處理情況，敦促病患於治療當中或治療終止時及時提出反應，而無肯定或默認明泰中醫診所有敲擊頸部之治療方式之意思。
㈣基上，上訴人所舉證據均無從證明甲○○確曾以敲擊頸部之
方式治療其疾患。反之，明泰中醫診所傷科助理 林潔瑜 、蘇振吉於偵查中均證稱：明泰中醫診所之空間規劃都是開放式，在進行病患的療程時，可以看到傷科助理彼此間對病患所進行的治療行為，但不會特別留意，伊等均沒有看到甲○○對病患以在頸部墊一塊木材，並用木製榔頭敲打之治療方法等語（見他字卷第95-96頁），互核其等所言相符，是自難認甲○○有以敲擊頸部方式為上訴人進行治療。參以，依偵查卷所附明泰中醫診所內部照片所示，傷科處理區域（含推拿區、針灸區）設有6張治療床，靠牆排列為1排，各床中間設有天花板軌道及活動式布幔，以供拉圍、區隔之用，其對面區域即為診療室1排，計有3間，診療室與傷科處理區域中間設有數排候診或供為傷科治療用之座椅（見他字卷第134-137頁）。職是，由明泰中醫診所上述空間運用方式以觀，病患進行傷科治療時，若各床間未拉圍布幔，傷科助理間甚或其他候診或進行傷科治療之病患，均得見所有傷科助理為病患進行之治療或處理，益見上開2人所言應屬非虛。
雖上訴人於偵查中另稱：被告（即甲○○）在推拿區敲了我頸部2次，被告在敲我頸部時有把布幔夾起來，在敲我頸部時很大聲，好像在做木工等語（見他字卷第125頁），惟徵諸社會生活常情，上述圍隔之布幔即使夾起亦顯不足以阻隔聲音之傳遞，若甲○○確曾2度敲擊上訴人頸部並發出巨大聲響，其他傷科助理焉有不查覺此一異狀之理，然上開2人明確陳稱未曾見聞甲○○以敲擊頸部方式治療病患，是上訴人本部分陳述顯無可採為有利於其之判斷。
㈤綜上所述，上訴人主張被上訴人甲○○曾於96年3、4月間
以敲擊頸部之方式為其治療，要無可採。而甲○○既無對上訴人施以敲擊頸部之行為，即無從論究其對上訴人是否應負侵權行為賠償責任或賠償之項目、金額，或許忠明應否連帶負責各節（即爭執事項㈠後段及㈡、㈢），併此敘明。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人甲○○曾於96年3、4月間以敲擊頸部方式為其治療疾患，為無可採。從而，上訴人依侵權行為法律關係，於原審請求被上訴人連帶給付3,000,000元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，及於本院追加請求被上訴人連帶給付101,982元本息，均為無理由，不應准許。原審就上訴人於原審所請求之3,000,000元及法定遲延利息，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加請求之101,982元本息，亦應駁回。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第
449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國99年2月24日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官甯馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國99年2月24日
書記官施耀程附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。