裁判字號：臺灣新北地方法院98年重訴字第440號民事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：損害賠償等
臺灣板橋地方法院民事判決98年度重訴字第440號原告林口鋼鐵有限公司兼法定代理乙○○人共同訴訟代理人 李後政 律師被告甲○○上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國98年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告原起訴第1項聲明請求：被告應給付原告林口鋼鐵有限公司新臺幣（下同）5,715,
114元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，嗣於98年11月25日擴張聲明為：被告應給付原告林口鋼鐵有限公司5,715,144元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，此係擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應准許之，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）原告林口鋼鐵有限公司為訴外人 林榮恩 先生（原告乙○○之父）、乙○○、 林道鋒 、 林道星 與被告合資經營，被告為原告乙○○之弟，林道鋒及林道星及被告，均以配偶名義登記為股東（即乙○○等之母 林吳秀英 、弟媳 邱玉香 、 吳麗鈴 、 張燕妮 ）。
（二）原告林口鋼鐵有限公司財務原由訴外人林道星掌管，嗣因發生侵占公款等情事，改由被告接管，期間自民國93年11月起至95年7月3日止。被告將財務管理工作嗣後交給訴外人林道鋒時，聲稱原告虧損。詳言之，被告聲稱訴外人林道星將財務管理工作交給被告時，含作價7,000,000元之苗栗通宵土地共20,000,000元，被告將財務工作交給訴外人林道鋒時，含前開苗栗通宵土地僅17,550,000元，已虧損2,450,000元，再加上應扣除未收回之五股 蔡仕農 欠款800,000元共3,250,000元，嗣後原告林口鋼鐵有限公司退還應退還尚未退還世國營造之款項1,045,114元，實際上虧損4,295,114元（17,550,000元-20,000,000元-800,000元-1,045,114元=4,295,114元。惟被告請會計師作帳結果，卻為獲利1,420,030元，即五位股東可各分得284,006元，原告林口鋼鐵有限公司實際上並無前揭獲利1,420,030元之款項存在，致未能分配紅利，然前開名義上股東，即乙○○等人之 母林吳秀英 、林道星之配偶邱玉香、 林道群 之配偶吳麗鈴，不能接受未分配紅利之結果，乃起訴請求原告各給付284,006元，經鈞院以97年訴字第351號民事判決原告應如數給付，並經鈞院強制執行在案，原告林口鋼鐵有限公司不得已只好暫以其他款項支應。由上所述，本件依侵權行為損害賠償請求權請求被告應交還給原告林口鋼鐵有限公司之營收合計短少5,715,144元。
（三）另，原告林口鋼鐵有限公司歷年營收獲利，曾以被告名義，向案外人購買頂福陵園三聖寶塔塔位19個，每個市價約60,000元，亦登記在被告名下，被告同意移轉予原告林口鋼鐵有限公司，但迄未履行，爰依返還信託財產回復原狀請求權請求被告給付。
（四）又，原告乙○○於69年5月間向案外人 翁金順 購買台北縣○○鄉○○路○○○巷○號1樓（門牌整編前為台北縣○○鄉○○路○○○○○號1樓）房屋，款項除150,000元由林道星支付外，其餘均由原告乙○○支付，亦登記於被告名下，被告承諾願意歸還原告乙○○，亦迄未歸還，爰依返還信託財產回復原狀請求權請求被告給付。
（五）聲明：
1、被告應給付原告林口鋼鐵有限公司5,715,144元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
2、被告應將頂福陵園三聖寶塔塔位19個移轉予原告林口鋼鐵有限公司。
3、被告應將台北縣○○鄉○○路○○○巷○號1樓之房屋暨土地移轉登記並交付予原告乙○○。
4、願供擔保請求准予假執行。
二、被告則以：
（一）被告對原證一之協調紀錄表示部分實在。而被告於言詞辯論期日就原告主張被告應返還29個塔位部分，辯稱「登記在我的名字塔位有29個。塔位我是79年買的，公司在80幾年才成立，所以塔位跟公司沒有關係」；又就原告請求被告返還台北縣○○鄉○○路○○○巷○號1樓之房屋部分，辯稱「這房子跟這家完全無關。這房子是協調紀錄裡這些人買的，協調紀錄是實在」。末主張原證一之協調紀錄因兩造沒有達成協議，所以沒有協調成立。
（二）聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造對於原告乙○○、被告、訴外人林道星、 林道峰 、林吳秀英五人於96年3月15日在台北縣林口鄉頂福95號協調，有協調紀錄，協調紀錄到最後沒有協調成立之事實均不爭執。
原證一之96年3月15日協調紀錄上與本件有關內容載明如下：「（1）自創立林口鋼鐵有限公司始，自民國93年11月止，原財務管理人林道星將公司資產2000萬元【含坐落於苗栗縣○○鎮○里○段276等地號共八筆土地計234台坪，以新台幣700萬估算】交予甲○○管理。（2）林道星自93年11月即退出公司放棄股權，爾後公司盈虧與其無涉，並可領取股金400萬元整。（3）自95年3月起甲○○將財物管理權交予林道峰，並核對資產尚存1,755萬元【含五股蔡仕農未收款80萬元在內】，依現有資產扣除林道星股金400萬元實存1,355萬元。（4）甲○○自96年3月25日起退出公司放棄股權，爾後公司盈虧與其無涉，並可領取股金3,387,500元整。（5）坐落於○○鄉○○路○○○巷○號1樓之房屋係乙○○、 林春美 、邱玉香、林道星等人共有，其權利分配以當初投資比例計算。（7）登記在甲○○名下之頂福稜園三聖寶塔塔位計29位，應交還公司，分配給公司原五位股東。
（8）上開坐落於通霄五里牌之土地係公司資產，經各股東協議暫以700萬元估計。（9）林道星、甲○○二人領取股金時應預先扣除1,750,000元【本款投資在通霄五里牌之土地】」。
四、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。又所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言。而信託財產移轉為受託人所有之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉行為者有之，由委託人使第三人將財產權移轉與受託人者亦有之，以委託人與受託人間有信託合意為已足，殊無限制信託財產須由委託人取得所有權後，再移轉與受託人之必要。受託人因信託財產之管理、處分、滅失、毀損或其他事由取得之財產權，仍屬信託財產，在信託人終止信託契約前，受託人並無返還之義務（最高法院85年度台上字第2300號、93年度台上字第1661號判決參照）。
五、首應審酌被告應給付原告林口鋼鐵有限公司5,715,144元，及遲延利息部分有無理由？
（一）原告林口鋼鐵有限公司主張公司財務原由訴外人林道星掌管，嗣因發生侵占公款等情事，改由被告接管，期間自民國93年11月起至95年7月3日止，被告將財務管理工作嗣後交給訴外人林道鋒時，實際上虧損4,295,114元，而被告請會計師作帳結果，卻為獲利1,420,030元，即五位股東可各分得284,006元，原告林口鋼鐵有限公司實際上並無前揭獲利1,420,030元之款項存在，致未能分配紅利，然前開名義上股東，即乙○○等人之母林吳秀英、林道星之配偶邱玉香、被告之配偶吳麗鈴，不能接受未分配紅利之結果，乃起訴請求原告各給付284,006元，經鈞院以97年訴字第351號民事判決原告應如數給付，並經鈞院強制執行在案，原告林口鋼鐵有限公司不得已只好暫以其他款項支應。由上所述，本件，被告實際上應交還給原告林口鋼鐵有限公司之營收合計短少5,715,144元等語。
（二）然查，公司經營之獲利或虧損，除能舉證第三人（如負責人、財務人員等）有侵占或背信或其他侵權行為應負損害賠償外，經營之獲利或虧損應由公司獲得或自負虧損，與負責人、財務人員無關。原告林口鋼鐵有限公司並未舉證被告有何侵占或背信或其他侵權行為，原告林口鋼鐵有限公司之營收短少5,715,144元，自不得向被告請求損害賠償已明。何況，訴外人林吳秀英、邱玉香（即林道星之配偶）、吳麗鈴（即被告之配偶）乃起訴請求原告各給付95年度股息紅利284,006元，經本院以97年訴字第351號民事判決原告應如數給付確定在案，故原告主張公司財務虧損與該確定判決有所不符。原告請求被告應交還給原告林口鋼鐵有限公司之營收短少5,715,144元及遲延利息，自不足採，應予駁回。
六、次應審酌被告應將頂福陵園三聖寶塔塔位19個移轉予原告林口鋼鐵有限公司部分有無理由？被告陳稱登記在我的名字塔位有29個，塔位我是79年買的，公司在80幾年才成立，所以塔位跟公司沒有關係等情，原告林口鋼鐵有限公司並未舉證系爭塔位係於何時購買、購買時是否在原告林口鋼鐵有限公司84年1月11日設立之後、有無出資購買及購買後有無信託登記予被告之事證。且依前述說明，縱使有信託關係，在信託人即原告林口鋼鐵有限公司終止信託契約前，受託人即被告並無返還之義務，原告林口鋼鐵有限公司亦未舉證其有終止信託契約之事證，被告並無返還之義務。故原告請求被告應將頂福陵園三聖寶塔塔位19個移轉予原告林口鋼鐵有限公司，自不足採，應予駁回。
七、末應審酌被告應將台北縣○○鄉○○路○○○巷○號1樓（門牌整編前為台北縣○○鄉○○路○○○○○號1樓）之房屋暨土地移轉登記並交付予原告乙○○部分有無理由？原告乙○○雖提出與於69年5月30日向訴外人案外人翁金順簽訂之不動產買賣契約書影本一份為證。然查，被告陳稱這房子是協調紀錄裡這些人買的等情，而96年3月15日協調紀錄第（5）項載明：「坐落於○○鄉○○路○○○巷○號1樓之房屋係乙○○、林春美、邱玉香、林道星等人共有，其權利分配以當初投資比例計算。」，原告乙○○亦有參加協調，雖協調不成立，但足證台北縣○○鄉○○路○○○巷○號1樓之房屋暨土地有可能原告乙○○及訴外人林春美、邱玉香、林道星等人出資購買。原告乙○○並未舉證系爭房地出資單據及購買後有無信託登記予被告之事證。且依前述說明，縱使有信託關係，在信託人即原告乙○○終止信託契約前，受託人即被告並無返還之義務，原告乙○○亦未舉證其有終止信託契約之事證，被告並無返還之義務。原告請求被告應將台北縣○○鄉○○路○○○巷○號1樓（門牌整編前為台北縣○○鄉○○路○○○○○號1樓）之房屋暨土地移轉登記並交付予原告乙○○部分並無理由，應予駁回。
八、從而，原告林口鋼鐵有限公司依侵權行為損害賠償請求權，請求被告應給付原告林口鋼鐵有限公司5,715,144元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；依返還信託財產回復原狀請求權請求被告應將頂福陵園三聖寶塔塔位19個移轉予原告林口鋼鐵有限公司；原告乙○○依返還信託財產回復原狀請求權請求被告應將台北縣○○鄉○○路○○○○○號1樓之房屋暨土地移轉登記並交付予原告乙○○，均為無理由，均應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，均應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中華民國98年12月23日
民事第二庭法官張谷輔以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年12月23日
書記官郭群裕