臺灣高等法院高雄分院107年度侵聲再字第4號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年侵聲再字第4號刑事裁定

裁判日期：民國107年08月22日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度侵聲再字第4號再審聲請人即受判決人 黃培寧 選任辯護人 劉玟欣 律師上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院106年度侵上易字第1號，中華民國107年4月30日第二審確定判決（臺灣屏東地方法院105年度侵易字第1號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第8425、8918號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：
（一）聲請人即受判決人黃培寧（下稱聲請人）與證人 宋瑋哲 、 張瀚文 於104年2月2日中午時間許午餐吃完下午2點半，渠等三人即前往鹽埔之彩繪堤防釣魚，傍晚時渠等三人一同晚餐之事實，經證人宋瑋哲、張瀚文審理證述，足證證明告訴人A女所指述時間，聲請人有不在場證明。然經原確定判決不採。且證人宋瑋哲於其舊電腦的硬碟（現已不使用之電腦）中之硬碟所儲存資料，搜尋到當時的聲請人與宋瑋哲、張瀚文於堤防釣魚、蟹之合照。背景海邊堤坊、照片有證人宋瑋哲、張瀚文與聲請人，三人並於河堤旁手持釣具、釣網，網子裡並有抓到的螃蟹。根據所提出照片有顯示時間日期者為「02/02/201516:11」、「02/02/201516:11」，又根據照片檔案顯示數張照片拍攝日期時間2015/2/2下午15時至16時許時間，相機型號：CanonIXUS115HS。建立日期、存取日期為當日晚間8時37分許，表示將照片存儲至電腦日期。又修改日期、時間與拍攝日期、時間均相同，照片檔案並未經故意將拍攝日期修改成「02/02/2015」，因倘如係事後修改照片拍攝日期，則修改日期應係顯示修改時的日期時間而非與拍攝日期相同。準此，此等照片並非事後變造，且與證人宋瑋哲、張瀚文之證述相符，足證聲請人於告訴人A女所指述時點對其犯猥褻行為有不在場證明。證人宋瑋哲、張瀚文之證述應足採信。
（二）原確定判決認以證人宋瑋哲、張瀚文之證述可疑不屬實所持理由多係二人所述，如腳踏車停放位置？何時吃完火鍋？吃火鍋誰提議？忘記釣到什麼魚？抓到多少螃蟹？等屬於枝微末節略不一致提出質疑，而逕認不實。乃因為出庭前與證人並未連絡，又作證時已距2年之久，僅能憑當時片段記憶就大致情況證述，故就上述屬於枝微末節，難免有記憶部分二人所述稍異之情形。然而，證人宋瑋哲、張瀚文就與聲請人當日何時相處及所從事活動乃大致相符。因此，聲請人所提出照片已單獨足供作聲請人不在場證明，又結合先前證人宋瑋哲、張瀚文之證述，足證上開證人所述屬實，證述應可採信，則告訴人A女之指述已生瑕疵，又其所述行事曆上有打上星號的意思是黃培寧有撫摸我胸部或下體的行為，我會用星號註記，因為是跟平常不一樣的事情等語亦不具可信度，申言之「行事曆上有打上星號」並不足作為告訴人A女證述之補強證據。
（三）又查，聲請人與證人 陳柏鈞 、 蔡悌仁 於104年2月13日下午2點多吃飯、後續下午3點多到位於潮州店家「多那之」喝咖啡，待至下午將近五時始離開乙節事實。固經證人 陳柏均 、蔡悌仁審理證述，足證證明告訴人A女所指述時間，聲請人有不在場證明。證人蔡悌仁因此想起以前使用的相機，但sd記憶卡已毀損，故將損毀的sd記憶卡委由店家還原照片資料，取得照片。聲請人與證人陳柏均、蔡悌仁於104年2月13日下午16時17分許確實於店家「多那之」三人合照。照片有證人蔡悌仁、聲請人及證人陳柏均，三人並於「多那之」店家合照。根據所提出照片有顯示時間日期者為「13/02/201516:16」、「13/02/201516:17」，又根據照片檔案顯示數張照片拍攝日期時間2015/2/13下午
4:16；2015/2/13下午4:17，相機型號：CanonPowerSh
otG1X。建立日期、存取日期為當日晚間8時43分許，表示將照片存儲至電腦日期。又修改日期、時間與拍攝日期、時間均相同，故此份照片檔案並未經故意將拍攝日期修改成「13/02/2015」，因倘如係事後修改照片拍攝日期，則修改日期應係顯示修改時的日期時間而非與拍攝日期相同。且照片中證人陳柏均手持手機螢幕亦顯示「16:16」、「16:17」。準此，此等照片並非事後變造，且與證人陳柏均、蔡悌仁之證述相符，足證聲請人於告訴人A女所指述時點對其犯猥褻行為，聲請人有不在場證明。證人陳柏均、蔡悌仁之證述應足採信。
（四）原確定判決就證人陳柏均、蔡悌仁之證述並不採，理由係以：「關於104年2月13日下午2、3點，渠等2人與聲請人即受判決人黃培寧一起吃什麼東西乙節，證人陳柏鈞證稱是去吃「吃到飽」；證人蔡悌仁則證稱是去吃「燒烤」；關於「吃到飽」（或「燒烤」店）到潮州的「多那之」的車程，陳柏均證稱約10分鐘；證人蔡悌仁則證稱不到
2分鐘；關於潮州的「多那之」消費係由何人埋單付款乙節，證人蔡悌仁證稱係各自付款，此與聲請人供稱係由伊埋單付款等語，不相符合。」原確定判決以上述等屬於枝微末節內容略不一致提出質疑，而逕認非屬實故不採。實乃因出庭前證人並未聯絡，又作證時已距2年之久，僅能憑當時片段記憶就大致情況證述，到「多那之」的車程所需時間亦會因為證人各人對於當時距離和時間的感受不同而有所差異、由誰付費亦容易記憶有誤，故就上述屬於枝微末節，難免有記憶部分二人所述稍異之情形。然證人陳柏均、蔡悌仁就與聲請人當日何時相處及所從事活動等大致相符。聲請人所提出照片已單獨足供作聲請人即受判決人黃培寧不在場證明，又結合先前證人陳柏均、蔡悌仁之證述，足證上開證人所述屬實，證述應可採信，則告訴人
A女之證述已生瑕疵不具可信度。於104年2月13日之行事曆上標往「寒輔結束」，並畫有星號乙節，有其行事曆影本在卷可查、告訴人A女於偵查及原審審理中證述：我有特別的事情時會寫在小日記上，但不是全部用寫的，有時是我自己看得僅的記號，104年2月2日到2月13日我有打星星，黃培寧帶我去他家的104年2月11日與2月12日我有打星星之外，還有加註5橫，打星號的意思是黃培寧有撫摸我胸部、下體等語，亦不具可信度，申言之「行事曆上有打上星號」均不足作為告訴人A女證述之補強證據。
（五）告訴人A女證述之已生瑕疵，可信度已顯有疑義。且依據前開A女於偵查及原審審理中證述，其所提供之行事曆上有打星號之日期2月份分別為：2月2日、2月4日、2月5日、2月6日、2月9日、2月10日、2月11日、2月13日，惟，2月2日中午至下午聲請人即受判決人黃培寧與證人宋瑋哲、張瀚文在一起，有照片及證人所述等不在場證明；2月13日下午聲請人即受判決人黃培寧?證人陳柏均、蔡悌仁在一起，有照片及證人所述等不在場證明，但告訴人A女所提供之行事曆上於此二日期均有打星號，而告訴人A女復證述星號意思是指是聲請人即受判決人黃培寧有撫摸其胸部或下體的行為，顯悖於上開不在場事實，是以，行事曆上有打星號之標註意思並非如告訴人A女所證述。況且，行事曆上有打星號之其餘日期，告訴人人女並無提及聲請人黃培寧亦有對其為撫摸我胸部、下體猥褻行為，且2月5日有打星號但標註「MC來」，告訴人
A女既適逢生理期則按經驗法則，男生通常會避諱接觸，則聲請人即受判決人應如何可能撫摸其下體？是以，行事曆上有打星號之標註意思並非如告訴人A女所證述，又告訴人A女0月0日生理期初來，則按生理期期間約4至7日，則2月11日、2月12日則生理期應尚未完全結束，應如何可能將A女之衣物脫去僅剩內褲、撫摸人女之胸部、下體等部位？是以，行事曆上有打星號之標註意思並非如告訴人A女所證述。
（六）聲請人最近透過舊有電腦發現，2月11日上午10時許有工人於家裡修繕之照片，並向工程行確認確實有此事並提供請款單；2月12日上午11時許聲請人母親於聲請人住處房間照片。上開照片均有拍攝日期分別為2月11日上午10：
31、2月12日上午11：27，均足證2月11日、2月12日聲請人位於東港住處當時有工人、家人在，則聲請人如何可能於2月11日、2月12日上午7時30分許至同日上午11時30分許間之某時，搭載A女至其位於東港住處，並帶A女至2樓房間，將4女之衣物脫去僅剩內褲，並接續親吻、擁抱A女及撫摸其胸部、下體等部位？告訴人A女所述顯係虛偽。
（七）告訴人A女之證述已具瑕疵、行事曆上所打星號亦不足認為具告訴人A女所述之意思，不足供作為補強證據。反言之，證人 李唯慈 證稱：伊於104年2月11日上午到學校找黃培寧云云，證人 陳育瑩 、 吳佳蓉 證稱：伊等於104年2月12日上午到學校找黃培寧云云等證述應足採信，聲請人於此二日有不在場事實。告訴人A女證述103年12月28日下午6時許至同日下午6時30分許間之某時，屏東縣○○鄉○○路○○號之工廠前，黃培寧於車上其將其上半身跨越至A女之副駕駛座，接續親吻A女、擁抱A女約1至2分鐘，對A女為猥褻行為等語之可信性已生可疑，又告訴人
A女在其103年12月28日之行事曆空格記載「運動會、告白、初吻」等字之意思亦有疑義，該行事曆自不足以作為
A女女上開證述之補強證據。則證人 蔡佳霖 、 李羿昕 、劉丁瑋於審理到庭證述非不足採信。
（八）綜上所陳，聲請人所提出照片、請款單等新證據，單獨或與證人證述結合，則以因此對於告訴人所述能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，以基於合理、正當之理由，懷疑原確定判決確認之犯罪並不實在等語。
二、按刑事訴訟法第420條於民國104年2月4日修正公布，同年月6日生效，就為受判決人之利益，得聲請再審之事由，其中第1項第6款由原規定「因發現『確實之新證據』，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」修正為「因發現『新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷』，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」規定。是上開所指之「新事實」或「新證據」，於判決確定後始行存在或成立者之事實或證據，固然屬之，然若判決確定前即存在或成立之證據或事實，業經事實審法院於審判中調查、辯論，則無論原確定判決已詳述其調查、取捨證據之心證理由，或因該等證據或事實，客觀上與確定判決所認定之犯罪事實並無相當之關聯可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響，而原確定判決未說明不予採納之理由，要均與上開規定所指「未及調查斟酌」之情形不合，自非上開所謂之「新證據」或「新事實」。又參諸上開條文之修正理由，指明再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序等意旨。足見該條文修正後，所謂之新證據或新事實，仍必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。
三、經查：
（一）原判決附表編號1部分：原判決針對聲請人於103年12月28日下午6時許，請被害人A女坐上其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱上開車輛）之副駕駛座，駕駛上開車輛往A女住處之方向行駛，於車上向A女表達愛慕之意，並偏離原行駛方向，於途中暫停，其將其上半身跨越至A女之副駕駛座，接續親吻A女、擁抱A女約1至2分鐘，對A女為猥褻行為而論述:依據證人即告訴人A女之指述、告訴人B男之證述、證人即教師 洪惟懷 之證述，並衡諸常情，被告身為A女之導師，倘若單純於運動會後協助載送學生回家，自應儘速將A女載送回A女之住所，而無刻意於途中將車輛開往偏僻之處所與A女談話，至接獲證人 洪兆男 之電話後，始匆忙將A女載送回家之必要，
A女對於被告在車上如何對其親吻、擁抱之過程描述詳細，確係本於其親身經歷而為上開證述，並有A女在其103年12月28日之行事曆空格內記載「運動會、告白、初吻」等文之行事曆影本在卷可證，而認定聲請人黃培寧有對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻行為之事實。原確定判決其認定聲請人此部分犯罪及所依之證據取捨之理由，均已於判決內詳述。聲請人提出與證人宋瑋哲、張瀚文一同釣魚蝦之照片而欲否定A女行事曆物證之憑信性，並無足取，聲請人就此部分並無提出符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據。
（二）原判決附表編號2部分：原判決針對聲請人黃培寧於國中寒假輔導期間之104年2月2日下午某時許，A女因下午參加該校特別輔導課程，至該校會議室上課，黃培寧藉故請A女至該校原9年2班之教室，於A女自該校會議室返回該9年2班教室後，黃培寧旋將原教室之門鎖上，並將窗簾拉起後接續親吻、擁抱A女，並撫摸A女之胸部，對A女為猥褻行為而論述:依據證人即告訴人A女之指述、A女同學A4之證述，均大致相符，並說明證人宋瑋哲、張瀚文於本院之證詞有關當日與聲請人一同於海邊堤防釣魚蝦之證詞無足為聲請人有利之憑據，而認定聲請人黃培寧有對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻行為之事實，原確定判決其認定聲請人此部分犯罪及所依之證據取捨之理由，均已於判決內詳述。聲請人所提出之新證據，即三人一同釣魚之照片、104年2月2日下午4時11分電腦儲存資料顯示時間照片等，欲主張該日其有不在場證明云云；惟本案此部分認定之犯罪時間係104年2月2日下午「某時許」，聲請人對被害人A女所為之「親吻、擁抱、撫摸胸部」等行為，尚不費時，聲請人為上開猥褻行為後，仍可至海邊堤防與證人宋瑋哲、張瀚文等人一同釣魚。聲請人提出之此部分證據無從逕予認定聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認定之罪名，尚不足以動搖聲請人此部分原有罪之確定判決。
（三）原判決附表編號3、4部分：原判決針對聲請人黃培寧於國中寒假輔導期間之104年2月11日，趁該校上午並無安排其教授之課程，於同日上午7時10分許C女載A女至該校後，囑咐A女於同日7時30分許完成打掃工作後至該校側門相等，A女遂依黃培寧囑咐至該校側門等候，黃培寧以上開車輛搭載A女至其東港住處，並帶A女至2樓房間，將A女之衣物脫去僅剩內褲，並接續親吻、擁抱A女及撫摸A女之胸部、下體等部位，對A女為猥褻行為（編號
3部分）；以及黃培寧於國中寒假輔導期間之104年2月12日，趁該校上午並未安排其教授之課程，於同日上午7時10分許C女載A女至該校後，囑咐A女於同日7時30分許完成打掃工作後至該校側門相等，A女遂依黃培寧囑咐至該校側門等候，黃培寧以上開車輛搭載A女至其位於東港之左列住處，並帶A女至2樓房間，將A女全身之衣物脫去，並接續親吻、擁抱A女及撫摸A女之胸部、私處等部位，對A女為猥褻行為（編號4部分）。對聲請人此二部分對A女為猥褻行為係論述:依據證人即告訴人A女之證述、A女警詢手繪被告住處臥室之擺設圖核與被告臥室物品擺設情形一致，有被害人手繪圖1紙及被告臥室照片10張在卷可佐，A女說明聲請人當時身體有傷口之情形，核與聲請人安泰醫院104年11月25日104東安醫字第996號函暨檢附病歷內容亦相符合，A女之指訴有補強證據足憑，足可採信，而認定聲請人有上開2次對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻行為之事實，原確定判決其認定聲請人此二部分犯罪及所依之證據取捨之理由，均已於判決內詳述。聲請人提出104年2月11日當日其住處有修繕工程之估計請款單、其母親當日在其房間之照片，欲主張當日家中有工人來修繕，其不可能不在家，故A女指訴其在學校對A女為猥褻行為顯不實在云云；惟聲請人家中有修繕工程進行與聲請人是否會待在住處顯屬二事，聲請人之母親待在聲請人房間之照片更與聲請人是否在家或在學校毫無關聯，聲請人提出之證據無從逕予認定聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認定之罪名，尚不足以動搖聲請人原有罪確定判決。附表編號4部分其理亦同，聲請人並無提出任何新證據供參，空言否認，並無足採。
（四）原判決附表編號5部分：原判決針對聲請人黃培寧於國中寒假輔導期間之104年2月13日，交待A女以補習之名義請假，並以複習自然科課程為由，請A女及部分同班同學於該日下午至9年2班上課，並於同日下午4時20分許下課後，黃培寧示意A女至隔壁9年3班教室，於A女至9年3班教室後，黃培寧旋將該教室之門鎖上，並將窗簾拉起，接續親吻、擁抱A女，並以手伸入A女衣褲內撫摸A女之胸部、下體，對A女為猥褻行為。對聲請人此部分犯行係論述:依告訴人即A女之指述、告訴人B男之證述、被告與告訴人A女Facebook之訊息內容，以及被告辯稱：
我跟A女是談戀愛，會互稱老公、老婆，會講我愛你、我想你，A女有陸續送過我手編的手鍊，我把常戴的項鍊掛著金墜子送給她，因為被我太太發現，我提分手，A女情緒波動很大云云，足見二人有不正常男女朋友關係，而認定A女之指訴可採，聲請人黃培寧又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻行為，原確定判決其認定聲請人此部分犯罪及所依之證據取捨之理由，均已於判決內詳述。聲請人雖提出104年2月13日下午2時多與陳柏均、蔡悌仁一起吃飯並於3時多到潮州多那之店家喝咖啡之照片，欲證明其當日有不在場證明云云；惟A女指訴聲請人對其為猥褻行為之時間與聲請人到多那之店家喝咖啡之時間衡情均係當日下午之約略時間，聲請人並非絕無可能當日下午分別出現在該二地，聲請人此部分主張，業經原確定判決調查審認，而不足以影響聲請人有罪之認定。
四、綜上所述，聲請再審意旨所指上開事證，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之確定性、顯著性或明確性要件。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國107年8月22日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中華民國107年8月22日
書記官陳慧玲